①《暂行条例》第二条明确规定:“按照所有权与使用权分离的原则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度”。显然这是采用流行于20世纪80年代的两权分离原则创设建设用地使用权的。

②左名幸:《关于改革土地使用权制度的思考》,《湖北师范学院学报》(哲学社会科学版),2008年第1期。

③《暂行条例》第四十四条:划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。

④《城市房地产管理法》第二十三条(2007年修订后为第二十四条):下列建设用地的土地使用权,确属必需的,可以由县级以上人民政府依法批准划拨:(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。

⑤为了解决历史遗留问题,《暂行条例》第四十五条为旧的划拨土地使用权开了“绿灯”,允许企业等经济主体对享有的建设用地使用权进行市场化或商业化处分,只是需要办理出让手续(笔者称之为“转轨”)。笔者认为,法律允许用于商业目的划拨土地使用权进行流转和商业化处分的目的在于,逐渐消灭历史上遗留下来的划拨土地使用权,最终建立清晰可分的两类土地使用权——用于商业或私益目的的可流转的出让土地使用权和用于公益或公共利益目的的不可流转的划拨土地使用权。

⑥张兴国:《农村集体建设用地流转三地比较》,《中国土地》,2006年第9期。

⑦江苏、浙江等地实行农民集中居住等方式,集约、节约宅基地面积,将这些节约出来的宅基地进行复耕,利用“增减挂钩”的政策,把这些节约出来的建设用地指标,挪到城市近郊或者其他需要指标的地方,从而实现土地的升值。

⑧《土地管理法》第四条:“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”

⑨《物权法》第一百三十五条对建设用地使用权的定义仅指对“国家所有的土地”的权利,而第一百五十一条明确规定:“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理”。物权法草案第三稿曾经规定过准用条款,即:“因设立乡(镇)、村企业或者乡村公共设施、公益事业建设等需要使用集体所有的土地的,依照有关法律规定取得建设用地使用权;法律没有规定的,参照本章规定。”这样的规定也具有一定的进步意义。这意味着,在没有特别法律对农村建设用地使用权作出规范的情形下,物权法对建设用地使用权的规范也可以适用于农村建设用地。但最终颁布的《物权法》第一百五十一条的规定无疑堵死了适用的通道。

在我国,城镇存在私有房屋,也存在相应的宅基地,但在国家层面上没有法律对此作出规范。1982年国务院发布的《城市私有房屋管理条例》(2007年已被废止)没有提及宅基地。但是,在一些地方立法和行政文件中承认私有房屋宅基地使用权。比如,《北京市贯彻实施〈城市私有房屋管理条例〉若干具体问题的规定》[京政发(1997)12号]第十六条规定:“城市土地属于国有。私有房屋所有人对房屋所占的房基地只有使用权,不得买卖、出租或者以其他形式非法转让,未经房管机关同意不得擅自改变用途。”《浙江省城镇私有房屋管理办法》(1991年10月16日浙江省人民政府令第12号发布)第五条:“私房宅基地属国家或集体所有,私房所有人可以依法取得使用权,除国家建设需要征用外,任何单位或个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让。”同时根据第五条,私房所有人可以在土地管理部门办理土地使用权登记手续,经审核批准后,领取土地使用证。

关于《土地管理法》修改参见高圣平:《有关土地物权的几点思考——兼说〈土地管理法〉的修改》,《中国土地》2009年第10期;关于《房地产法》修订参见高富平:《论〈房地产管理法〉修订的基本问题——目的、指导思想和调整范围》,《法律科学》(西北政法大学学报),2009年第6期。

罗伯特.考特、托马斯.尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第108页。

黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2007年版,第573页。

1987年11月,原城乡建设部《关于发展城市房地产业的报告》首次提出“房地产业”这一概念,但直到1994年,房地产开发只在深圳、海南等地试验;1994年之后在内地铺开。

1988年4月,七届全国人民代表大会第一次会议通过了《宪法(修正案)》,明确规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同年12月29日,第七届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》。修改后的《土地管理法》第二条增加两款,作为第四款、第五款:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法,由国务院另行规定。”

《暂行条例》第三条规定:“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。”

土地使用权出租,赋予土地使用权人在不丧失土地使用权的前提下,为他人设定次土地使用权;将出租理解为物权的设定,承租人的土地使用权登记为土地“他项权”。显然,这里可以理解为,土地使用权人可以设置地上权。可惜,这样的制度设计并未被学术界和立法界所理解。1994年《城市房地产管理法》没有接受这一制度设计,物权法也没有涉及。

《暂行条例》第三章、第四章和第五章。