反思“雪花”啤酒案:商业贿赂本质的误读
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上海财经大学学报 2009 年 第 11 卷第 03 期, 页码：36 - 43
摘要
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摘要
在"雪花"啤酒案中,工商行政机关将啤酒公司向销售商提供现金、进场费等以销售产品的行为认定为商业贿赂。但这一从利益诱惑的角度来认识商业贿赂的观点并不正确,混淆了一般商业促销、有奖销售与商业贿赂之间的界限。商业贿赂的本质在于职务利益上的交换,是行贿方对可以影响交易的对方职员、代理人的收买。因此,我国《反不正当竞争法》应当从商业行贿和商业受贿两个方面界定商业贿赂,并以职务利益交换作为认定违法的标准,从而避免与正当商业促销行为相混淆。
①王海军:《正当促销,还是商业贿赂?地方保护、还是依法行事?———雪花啤酒重庆遭禁惹争议》,《人民日报》2006年9月11日第6版。
②比较遗憾的是,尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注,但学术界并没有就这一事件进行详尽的分析和探讨。
③2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执,9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判,要求改变现有的供货方式,停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后,中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”,参加的企业中不乏国内外著名厂商。使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业,进而演变成为对超市营运模式的讨论。对这一事件,学术界关注较多,对零售终端收取“通道费”、“上架费”等附加费用从反垄断法角度进行较多探讨,并集中于“相对优势地位理论”的成立与适用上。法律领域主要的文献有:杨凯:《“通道费现象”的性质和法律规制》,《法学》2003年第4期;李剑:《“家乐福”超市收费的法律分析》,《法学论坛》2004年第5期;孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》,《法学家》2004年第6期;吴伟达:《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》,《法学》2004年第12期;李剑:《相对优势地位理论质疑》,《现代法学》2005年第3期;王丽娟、梅林:《相对优势地位滥用的反垄断法研究》,《法学》2006年第7期;荣中华:《相对市场优势地位理论研究》,华东政法学院硕士学位论文2007年;徐士英、唐茂军:《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》,2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。
④2004年5月,厦门市工商局检查发现,福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司(简称吉马酒业)以“专场费”、“赞助款”的名义,向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元,从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂,处以罚款人民币15万元,并责令其改正。吉马集团对此表示不服,认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账,而且有交税,不能算是商业贿赂。2004年6月11日,吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查,做出了复议决定,维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示,对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》,他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后,吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决,支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服,向厦门中级人民法院提起上诉。参阅张文章、余小静:《进场费:商业贿赂还是营销策略》,《中华工商时报》2005年10月27日第6版。
⑤吴毅勇:《促销?贿赂?》,《中国市场》2007年第3期。
⑥孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,第769页。
⑦张颖军、齐忠敏:《我国商业贿赂实体法规定的不足与完善》,《中国工商管理研究》2006年第2期。
⑧第13条的规定是:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。”
⑨张颖:《论附赠品销售行为的法律问题》,《当代法学》,1999年第5期。
10汪传才:《附赠式有奖销售的法律思考》,《政法论坛》,1999年第6期。
11李赢:《论受贿罪的交易性本质———从〈联合国反腐败公约〉兼论我国受贿罪立法之完善》,苏州大学2004届法律硕士论文,第3页。
12有学者认为,商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为,在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容,商业贿赂违法行为包括非财产性利益,而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益;并且,商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提,但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提(参见龚培华:《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》,《法学》2006年第7期;吴宏伟:《法益目标:我国〈反垄断法〉实施之灵魂》,《江西社会科学》,2008年第7期)。
13袁远:《论贿赂———贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式》,上海交通大学硕士论文,2007年,第6页。
14马松建:《论商业贿赂犯罪的立法完善》,《检察理论研究》总第24期。
15童伟华:《受贿罪的构造》,兰州大学出版社2004年版,第89页。
1○6 Blyan Garner:《布莱克法律词典》,法律出版社1999年版,第186页。
17李力:《商业贿赂行为的法律规制》,郑州大学硕士论文,2005年,第28页。
18郑鹏程:《论商业贿赂的构成要件——基于比较法的视角》,江平主编:《比较法在中国》,法律出版社2004年版,第291页。
19孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第336页。
20汪莉:《论经济法责任的独立性》,《政治与法律》,2007年第3期。
21吴宏伟:《法益目标:我国〈反垄断法〉实施之灵魂》,《江西社会科学》,2008年第7期,第8页。
②比较遗憾的是,尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注,但学术界并没有就这一事件进行详尽的分析和探讨。
③2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执,9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判,要求改变现有的供货方式,停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后,中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”,参加的企业中不乏国内外著名厂商。使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业,进而演变成为对超市营运模式的讨论。对这一事件,学术界关注较多,对零售终端收取“通道费”、“上架费”等附加费用从反垄断法角度进行较多探讨,并集中于“相对优势地位理论”的成立与适用上。法律领域主要的文献有:杨凯:《“通道费现象”的性质和法律规制》,《法学》2003年第4期;李剑:《“家乐福”超市收费的法律分析》,《法学论坛》2004年第5期;孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》,《法学家》2004年第6期;吴伟达:《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》,《法学》2004年第12期;李剑:《相对优势地位理论质疑》,《现代法学》2005年第3期;王丽娟、梅林:《相对优势地位滥用的反垄断法研究》,《法学》2006年第7期;荣中华:《相对市场优势地位理论研究》,华东政法学院硕士学位论文2007年;徐士英、唐茂军:《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》,2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。
④2004年5月,厦门市工商局检查发现,福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司(简称吉马酒业)以“专场费”、“赞助款”的名义,向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元,从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂,处以罚款人民币15万元,并责令其改正。吉马集团对此表示不服,认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账,而且有交税,不能算是商业贿赂。2004年6月11日,吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查,做出了复议决定,维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示,对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》,他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后,吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决,支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服,向厦门中级人民法院提起上诉。参阅张文章、余小静:《进场费:商业贿赂还是营销策略》,《中华工商时报》2005年10月27日第6版。
⑤吴毅勇:《促销?贿赂?》,《中国市场》2007年第3期。
⑥孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,第769页。
⑦张颖军、齐忠敏:《我国商业贿赂实体法规定的不足与完善》,《中国工商管理研究》2006年第2期。
⑧第13条的规定是:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。”
⑨张颖:《论附赠品销售行为的法律问题》,《当代法学》,1999年第5期。
10汪传才:《附赠式有奖销售的法律思考》,《政法论坛》,1999年第6期。
11李赢:《论受贿罪的交易性本质———从〈联合国反腐败公约〉兼论我国受贿罪立法之完善》,苏州大学2004届法律硕士论文,第3页。
12有学者认为,商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为,在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容,商业贿赂违法行为包括非财产性利益,而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益;并且,商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提,但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提(参见龚培华:《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》,《法学》2006年第7期;吴宏伟:《法益目标:我国〈反垄断法〉实施之灵魂》,《江西社会科学》,2008年第7期)。
13袁远:《论贿赂———贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式》,上海交通大学硕士论文,2007年,第6页。
14马松建:《论商业贿赂犯罪的立法完善》,《检察理论研究》总第24期。
15童伟华:《受贿罪的构造》,兰州大学出版社2004年版,第89页。
1○6 Blyan Garner:《布莱克法律词典》,法律出版社1999年版,第186页。
17李力:《商业贿赂行为的法律规制》,郑州大学硕士论文,2005年,第28页。
18郑鹏程:《论商业贿赂的构成要件——基于比较法的视角》,江平主编:《比较法在中国》,法律出版社2004年版,第291页。
19孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第336页。
20汪莉:《论经济法责任的独立性》,《政治与法律》,2007年第3期。
21吴宏伟:《法益目标:我国〈反垄断法〉实施之灵魂》,《江西社会科学》,2008年第7期,第8页。
引用本文
李剑. 反思“雪花”啤酒案:商业贿赂本质的误读[J]. 上海财经大学学报, 2009, 11(3): 36–43.
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