2023年4月7日,抖音在其官方公众号发布了与腾讯视频达成合作的消息,腾讯视频将向抖音开放平台视频资源的信息网络传播权或转授权,引发社会各界广泛关注。作为互联网平台领域纠纷频发的两大头部平台企业,此次合作不仅被外界视为“世纪大和解”,也再次引发了对平台经济领域互联互通如何持续科学健康推进的深入思考。
关于平台互联互通的内涵和定位,在理论界,特别是在法学界存在较为多样的学术观点。有学者认为“互联互通”可视为超大型平台对中小企业所负有的特定义务,与欧盟《数字市场法》中“守门人”平台的义务相似,应在平台分类分级的基础上进行配置,并对妨碍互联互通行为,譬如“恶意封禁“行为和无正当理由的拒绝交易行为,根据平台之间互补或竞争的关系进行竞争行为性质的认定。
此外,其他学科同样对互联互通进行了广泛的探讨。譬如,从经济学角度对开放程度与竞争效应进行量化分析,阐释互联互通的具体经济效果,
关于平台经济的发展路向,自2020年底“加强反垄断与防止资本无序扩张”专项工作以来,平台经济领域的竞争乱象在很大程度上得到了整顿,但也同时引发了经济信心发展不足,平台企业经济发展放缓的问题。在2022年12月,中共中央经济工作会议为平台经济的高质量发展指明了方向,指出“要大力发展数字经济,提升常态化监管水平,支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手”,
基于学界认知的不一致和顶层设计层面发展路向的逐渐转变,有必要重新审视平台互联互通的现状和发展前景,结合我国平台经济领域互联互通的相关政策及法律法规,进一步明确数字平台互联互通的内涵和范畴,特别是在大力发展数字经济、提升常态化监管水平的背景下,全面、准确评估强化专项整改所提出的平台互联互通任务的实施情况,在此基础上进一步明确和细化平台互联互通的具体实施路向和系统方案。
二、平台互联互通推进风险及根因平台互联互通有利于释放和利用数据价值,激励超大型平台企业从事技术创新和模式创新,也可以为中小型企业,特别是初创型企业的发展提供助力,此为平台经济发展的长远方向。但平台互联互通并非目的,而是实现竞争目标的具体手段。
2019年8月,国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(下文简称“《指导意见》”)指出“平台尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”,首次提出平台领域互联互通概念。2021年9月,工信部针对平台经济领域突出的恶意屏蔽网址链接和不正当干扰其他企业产品的竞争乱象,开启了平台互联互通整改的专项工作,产生了重要影响。
在支付领域,2021年8月,支付宝已完成接入银联云闪付的技术研发,并逐步开放线上支付场景。2021年10月,支付宝和微信相继为银联旗下的云闪付开启了扫码支付的渠道,国内应用最广泛的两款支付产品间初步搭建了桥梁,但目前尚未建立直接互通的渠道。在线上场景方面,云闪付APP全面支持Q币、QQ音乐和腾讯视频的充值服务,微信小程序也已逐步支持云闪付服务,
在即时通讯领域,2021年11月29日,微信发布《关于<微信外部链接内容管理规范>的更新说明》,放开了点对点聊天场景中对外部链接的管控,解除了存在已久的链接封禁,但仍存在对如抖音等竞争平台的链接封禁情况。在视频内容领域,2023年4月7日,腾讯视频与抖音宣布达成合作,双方将围绕长短视频联动推广、短视频衍生创作开展合作。
在推动互联互通的顶层设计层面,国家出台了一系列法律、法规、政策、指南。国务院办公厅发布的《指导意见》中指出,“平台尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”;2021年2月《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“《平台经济领域反垄断指南》”)为规制阻碍平台互联互通的行为指引了方向;2021年10月国家市场监督管理总局发布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(以下简称“《平台分类分级指南》”)《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(以下简称“《平台落实主体责任指南》”),以分类分级推动互联互通的深入细化发展;2022年1月国家发展改革委等部门联合印发《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》(以下简称“《若干意见》”)要求“加快业务和数据互联互通”;2022年4月《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》强调市场高标准联通和破除区域壁垒;2023年3月国家市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为规定》(以下简称“《行为规定》”),以部委规章的形式更新、细化了对妨碍互联互通行为的认定标准。上述法规和政策文件为互联互通奠定制度基础指引了发展方向。
值得强调的是,数据是推动平台联通和共享的重要因素。2019年11月,党的十九届四中全会发布《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,首次将“数据”列为生产要素,提出了“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”;2020年4月《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》初步提出加快政务数据开放共享;2021年9月《中华人民共和国数据安全法》(以下简称“《数据安全法》”)实施,推动数据的标准化、数据安全制度的建立,为数据互联互通奠定基础;2022年1月《要素市场化配置综合改革试点总体方案》聚焦数据采集、开放、流通、使用、开发、保护等全生命周期的制度建设;2022年9月,《数据出境安全评估办法》和《数据出境安全评估申报指南(第一版)》正式施行,对数据出境的安全评估流程与主体做出了详细安排,推动了数据的域外联通;2022年12月,《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)发布,为数据联通提供了政策框架设计;2023年3月,浪潮通用软件有限公司、国家粮食和物资储备局信息化推进办公室等单位共同起草了《粮食数据互联互通技术规范》,已公开征求意见,有望在具体行业领域推动数据互联互通。
此外,《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》提出互联互通是国家文化数字化战略成功实施的关键;2020年以来国家卫生健康委统计信息中心持续开展国家医疗健康信息互联互通标准化成熟度测评工作;2022年12月《中国证券监督管理委员会香港证券及期货事务监察委员会发布联合公告》进一步拓展且深化了内地与香港股票市场交易互联互通机制。据此可知,文化、医疗、金融等各领域各行业都已对互联互通的必要性达成共识。
在法律法规文件和政策文件的推动下,我国平台互联互通有序开展,平台经济乱象在专项整改以来取得了实践和理论上的进步。与此同时,由于互联互通相关概念、原则、规则、方式等仍存在不清晰、不明确之处,相关平台市场发展信心也因此受到影响。根据信通院的监测数据,正是在2019—2021年专项整改期间,我国市场价值10亿美元以上的互联网平台企业同比减少15家,市值规模同比下降21.2%。截至2021年12月底,我国互联网企业总市值达12.4万亿元,环比下降8.8%。
1.数据安全风险。互联网平台之间传输的数据包括多重种类和级别,平台互联互通的推进必然会提高数据的传输频率、增扩平台数据容量、增加平台数据安全运行荷载等,在提高数据利用效率的同时也会在一定程度上加剧数据泄露的风险。不仅牵涉消费者的数据权益,也危及经营者的财产安全甚至国家安全。
其一是消费者隐私安全风险。当流通数据的类型为消费者用户的隐私数据时,可能会对消费者用户的隐私安全产生威胁。随着平台数据互通规模的不断扩大,消费者隐私泄露的风险系数会进一步提高。
2.限制、排除竞争风险。推动平台互联互通的目的是防止拥有数据和算法优势的平台企业利用其支配地位,通过封锁屏蔽等方式限制、排除市场竞争。互联互通虽然有助于资源的优化配置,但是直接以政策法规的强制要求,代替经营者之间商务合作谈判,很可能对行业的竞争秩序造成严重影响。
其一,由于业务互通需要大型平台企业向其他平台经营者开放应用层面的接入权限,其以高昂成本构建的用户资源库和流量资源都将被其他平台无偿或以非对价方式获取,这无疑引发搭便车等不正当竞争问题。“搭便车”不仅可能导致产品的同质化,损害消费者的利益,而且可能降低企业投资和创新的动力,损害市场经济体制。
其二,平台互联互通提高了市场透明度,可能会诱发平台间的默示共谋。市场高度透明是算法共谋的环境条件,平台企业可以利用算法及时探测出任何偏离共谋的行为,快速识别并惩罚“背叛者”。
3.平台市场结构失衡风险。互联网平台的交叉网络外部性特征使平台领域具有赢者通吃、反馈回路传导等特征。这些特征使得头部平台企业可以不断汇聚市场中的要素资源,吸引更多消费者用户。
理论上,平台互联互通会给予中小企业更多数据要素资源以及交易机会,且用户多归属的形成有助于削弱平台网络效应以及锁定效应。但是由于平台互联互通具有相互性,如果头部平台企业推出了与互补型平台竞争的应用,中小型平台前期所积累的用户资源和将会反被头部平台虹吸,由此导致数据流量进一步向头部平台集中,中小平台企业的数据和流量将加速流失,迫使其退出市场。
此外,消费者对商品服务的选择更多基于商品知名度、价格、质量以及多样化需求。与头部平台企业相比,中小企业往往在技术以及生态系统的多样性等方面较为薄弱,短期内难以真正与头部平台企业抗衡。绝大多数用户早已习惯超大型平台提供的产品或服务,在直接网络效应和间接网络效应的作用下,可能出现超大型平台用户和流量不减反增现象。
降低平台互联互通风险需要深度挖掘其根因,为此,须依据其风险共性,寻找共通之处,从而探究其形成过程,在此基础上探索正确可行的发展模式和规制通路。
1.监管技术与技术监管待提升。平台互联互通推高数据安全风险实质上是互联互通不断扩展的规模与平台企业数据技术和制度不平衡、不充分之间的矛盾。在平台互联互通的过程中,数据安全的主要责任承担者包括平台企业和政府监管部门。其中平台企业基于能力限制、利益驱动等现实需求,在数据安全方面自发动力较弱。因此,政府相关监管部门对数据安全所承担的监管任务更为重要,亟需健全和完善其体制机制。
《数据安全法》《个人信息保护法》以及“数据二十条”等法律与政策,已提出了制度建立和技术保障的规则要求,对平台企业课以保护数据安全的义务。无论是否在平台互联互通的语境之下,平台企业都需要严格落实数据安全。监管规则没有切实落实是其仍存在风险的根因,一方面目前的数据安全监管制度仍属于粗放型监管,具体责任并没有落实到准确主体,监管技术不够纯熟;另一方面数据安全监管的落实和执行比以往任何时期和任何场景下都更加需要多元主体经由多种方式和途径的积极参与。此外,鉴于在技术层面存在着较大执行难度,各类技术未能充分为监管赋能。多种因素的叠加则加剧了互联互通可能带来的风险。
2.监管规则待明晰。互联互通排除、限制竞争的新风险间的关联根因在于,对互联互通的内涵和界限没有进行明确界定。原则性的政策或法律并不能抑制市场主体的逐利性,对头部平台的私有利益和促进行业创新发展的公共利益之间平衡规则仍有待进一步明晰。
以监管规则要求平台企业进行互联互通属于法律对正常市场活动的介入,而以有形的手对市场行为8进行调整则需要注意介入的限度。基于对目前互联互通监管规则的观察,可知我国并没有对互联互通的主体和义务范围进行准确、清晰的界定。平台互联互通中的竞争方式多样且具有高科技性和隐蔽性,如果规则不明晰,不进行“清单式”的行为规制,而只进行政策式的指导,限制竞争的风险将会在偏向开放共享者和共享获益者之间反复跳转。
3.监管措施待精准化。互联互通导致平台市场力量结构的失衡风险,以及数据安全和限制竞争风险。这都与监管措施的不精准具有较大因果关系。平台经济领域呈现较为明显的寡头垄断市场和多领域市场跨界竞争的特征。因此,互联互通的监管措施也应当区分平台的主体,因应其类型和规模建立分类分级监管制度,分配监管资源,深入开展监管。一般性或概括性规制难以达到监管的目的,不仅将会使得结构失衡风险加剧,也会使得平台互联互通遭遇新的阻碍,加剧寡头垄断市场的结构效应。
经梳理可以发现(见表1),虽然平台互联互通的风险表象、风险矛盾点与体现的监管问题不尽相同,但大致可以归结为缺乏对互联互通明确化、系统化的监管。因此应针对我国目前监管体制的不足,依据相关理论支撑,提出政策建议。
风险表态 | 风险矛盾点 | 监管问题 | 风险实质 |
数据安全风险 | 互联互通规模与技术能力不匹配 | 监管技术与技术监管待提升 | 缺乏对互联互通明确化、 系统化监管 |
限制竞争风险 | 互联互通界限模糊 | 监管规则待明晰 | |
平台市场力量结构失衡风险 | 推动互联互通的方式粗糙 | 监管措施有待精准化 |
2022年4月29日,中共中央政治局召开会议,对当前经济形势和经济工作进行了研究和探讨,会议强调“要促进平台经济健康发展,完成平台经济专项整改,实施常态化监管,出台支持平台经济规范健康发展的具体措施”
在2022年底中央经济工作会议和2023年全国两会《政府工作报告》中都指出要“提升常态化监管水平,支持平台经济发展”,但都未对常态化监管的内涵做出具体解释,因此需要结合会议论述和政策走向作进一步阐释。
首先,依据2022年4月29日中央政治局会议要求,常态化监管是专项整改告一段落后的整体性、系统性、规范性监管模式,意味着常态化监管应具有区别于以“集中性、政策性、临时性”为主要特点的专项整改,实行“长效化、规范化、精准化”的监管模式,制度措施供给需更为及时、有效、丰富,监管主体职责落实到位,提高监管工作的正当性、透明性和可持续性。
其次,从更为宏观的角度看,2022年底中央经济工作会议指出,2023年要“坚持稳字当头、稳中求进”,坚持“系统观念、守正创新”,“改善社会心理预期、提振发展信心”。
因此,所谓常态化监管,就是指在法治框架下,依据明确的法律法规,统筹考虑安全与发展的基本理念,依托多元主体协同治理、多元工具系统运用,开展敏捷监管、精准监管、透明监管与规范监管。
当前,我国阶段性结束了平台经济的专项监管,有效规范了平台“二选一”等妨碍平台互联互通的问题,取得了一定的成效,我国平台经济监管已经进入了规范健康持续发展的阶段。在转变为常态化监管的过程中,需要依据常态化监管的要求,实施科学精准、透明规范的监管政策,稳定市场主体预期,为平台经济相关主体的经营行为划定“安全红线”,提供“绿灯指引”,实现平台经济规范持续健康发展。这要求监管部门不断提升监管能力和水平,建立常态化监管体系,确保平台经济“在规范中发展,在发展中规范”。
常态化监管模式的构建是平台经济发展下一阶段的重要任务,常态化监管的内涵对平台经济提出了内容更为丰富、标准更为严格的要求,具体包括以下四点。
一是监管措施需要进一步精准。平台经济涉及多主体、多业务、多层面的多元场景,区别于专项监管对相关问题集中配置监管力量采取专项调查的方式,常态化监管需要对平台经济中的多元问题设置相互配合、相互承接的解决方案,平衡多元利益。此外,在监管过程中还需要动态化关注平台经济中的前沿问题,平衡创新与秩序之间的关系。因此,常态化监管将采取更为精准、细化的监管方式应对愈加复杂的现实问题。
二是监管规则需要进一步明确。常态化监管是规则清晰、明确的监管,应以监管规则的形式具体明确平台企业权利行使的边界,提高平台主体行为合规的可预期性,激励和保障市场主体的创新发展。具体到平台互联互通,需要明确互联互通的边界,避免向“一般条款”或“兜底条款”逃逸,增强监管执法的准确性、规范性,以此提高监管的权威性和科学性,为平台互联互通提供高质量法治化治理支撑。
三是监管主体需要进一步多元化。常态化监管着眼于综合而治,要求形成稳定的监管机制。具体到平台经济领域,其涉及经营主体、消费主体、生产主体、监管主体等多元主体,行业、产品也不尽相同,因此其监管更应采取包括政府部门在内的平台企业、行业协会、消费者组织等主体的合力监管,推动监管系统化、整体性、立体化的施行。
四是监管程序和行为需要进一步规范化与系统化。专项整改、运动式监管通常偏重事中事后监管,但囿于程序设置等原因大多数情况下带来监管延迟的风险,有时无法及时治理平台竞争引发的问题。与之相对,事前监管则能够在经验指导下规避相关风险,弥补事中事后监管的滞后性和延迟性。常态化监管需结合事中事后监管和事前监管,在规范行为和监管透明的要求下,对平台经济进行全周期的合法、合理监管,若平台未积极参与事前监管,事后又拒不整改,可采取严厉的事后监管惩戒措施,包括罚款、禁止业务,甚至企业拆分等。
根据常态化监管的内涵和基本要求,常态化监管不仅是一种已然发生的监管政策要求,同时是一种全方位、全周期、多层次的监管方法。对平台经济的监管向常态化监管转变,要求对平台经济领域的各项问题都须因应长效、稳定、可持续的常态化监管方法而改进。具体到平台互联互通问题,常态化监管可以提供如下转向和改进。
一是重新厘定平台互联互通的边界。常态化监管要求精准施策、充分施策,其深层含义是突破因事立法、一概而论的互联互通立法和执法,防止“假阳性”认定泛滥,损害平台市场主体发展信心。只有精准识别市场中无正当理由的那类不互联不互通的行为,科学有效规制大型平台基于数据和算法、技术、资本以及平台规则实施的违法妨碍创新、限制竞争的行为,才能为平台经济领域各市场主体的健康、有序、稳健发展提供良好预期。
二是进一步思考互联互通监管的体制。当前互联互通很大程度上仍停留在监管部门单方面要求超大型平台企业落实互联互通政策层面,政府监管负担过重,市场主体主动性和积极性不足,意见沟通渠道较窄,权力机制衔接不流畅。常态化监管下需要形成多主体的监管合力,激发市场主体创新动能,使其能够积极探索互联互通边界,增强经济活力。
三是构筑长效均衡的平台互联互通互益共进模式。监管的主题不是为了管制而是为了促进互联互通更为健康的发展,常态化监管能够逐步明确监管的程序和要求,从全周期监管出发为平台互联互通亮明发展主线,夯实安全底线,构筑长效均衡的互益共进模式。
四、常态化监管下推进平台互联互通建议 (一) 建立精准的互联互通行为认定规则体系1.尽快出台平台分类分级监管体系。常态化监管下需要精准施策,专项调查和原则适用不利于应对平台互联互通多元动态的复杂情形。针对当前适用反垄断法以及行业监管推动平台互联互通所遇到的问题,应当克服传统的普适理念,加强主体场景化区别对待。具体而言,可以细化和优化平台主体的分类分级标准,平台经济尤其是数据领域的主体责任分配规则,推动安全联通和高效共享,统筹安全与发展两者间的关系。
《平台分类分级指南》和《平台落实主体责任指南》两部规章的征求意见稿依据平台的连接对象和主要功能将平台分为六大类,在一定程度上为推进平台互联互通的科学化和精细化提供一定指引。然而,这些类型划分对具有“多主体、多行业、多市场”特性的平台而言仍较为粗略,需要进一步结合互联互通工作的实际问题进行细化。
分类方法方面,可基于对不同平台价格结构、网络效应、盈利模式等方面的异同比较,将平台按照不同的商业模式划分为三大类:第一类是为双边市场用户群体提供交易中介的商品交易型平台;第二类是通过提供免费服务吸引大量用户,从增值业务和广告服务等获取收益的非交易型平台;第三类是兼采上述多种商业模式形成的混合型平台。此外,可在上述基础上再行细分,实现对不同商业模式中具体要素价值权重的区分与设定。以非交易型平台为例,可细分为视听平台、社交平台、搜索引擎平台等。
分级方法方面,需要搭设在平台分类与分级之间的“桥梁”,构建基于分类标准的平台分级标准体系。模糊的指标并不能为平台分级及责任分配提供助力,划分标准须具有统一的、可操作的和清晰的指标。
譬如,非交易型平台中的视听类平台,其获取市场力量的关键要素在于独家视听数据资源、资本规模等,此时可以通过市场调查了解关键要素在市场中的分布情况,并按照平台企业的市值、市场占有度、数据持有量等设置高、中、低三级风险级别,基于级别,确定相应的监管主体、规则、工具及监管力度。此外,认定标准、认定结果都应实现动态确定,并定期进行重新审查,保证程序和实体的公平正义。
2.完善精准监管的规则。平台分类分级管理的目的系为监管机构判定平台是否具有市场支配地位以及是否存在滥用行为提供依据,科学合理分配有限的市场监管资源,提升监管的精准性与科学性,避免出现漏判或误判的情况,优化平台互联互通的推进效果。因此,应当在平台分类分级的基础上,进一步为不同类别、不同层级的平台企业提供互联互通的行为准则,提升行为规范的可识别性和可预见性,促进平台自我合规体系建设和意识提升。
目前,监管规则边界的模糊与拒绝“互联互通”行为定性的分歧具有直接关联。这来源于“拒绝互联互通”行为一词具有一定的误导性,尤其是“拒绝”一词,容易将该行为与“拒绝交易”行为等同,执法司法往往仅将阻碍平台“互联互通”的行为类型径直定义为拒绝交易。
实际上,在实践过程中,平台企业不仅存在采取直接拒绝而封禁接入端口的行为,通过自我优待、算法歧视以及搭售等差别待遇方式限制竞争对手正常获取数据和流量的行为也较为常见。从效果层面考虑,要通过监管规则厘清平台互联互通的边界,推动平台互联互通,就需要尽可能消除能够阻碍平台互联互通实现的相关行为。因此,拒绝互联互通行为的定性不能仅仅局限于拒绝交易行为,还需要对其他可能产生同样效果的行为进行规制。
在向常态化监管的转变的要求下,有必要明确拒绝“互联互通”行为构成滥用市场支配地位的行为类型及具体的判定要件,通过结合个案行为的具体表现形式,判断其是否构成垄断行为,认定其具体类型,进而解析其违法构成要件,谨慎界定拒绝“互联互通”行为的范围。
其一是在拒绝交易行为认定方面。依据《平台经济领域反垄断指南》,分析具有市场支配地位的平台经营者是否实施了无正当理由拒绝交易的行为时,可考虑是否实质性削减与交易相对人的现有交易数量;在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍,使交易相对人难以开展交易;控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易等因素,细化了平台经营者拒绝交易的考量因素与认定标准。在《行为规定》中,以部委规章的形式明确了《平台经济领域反垄断指南》中拒绝交易行为的情形,规范了拒绝交易行为的认定,对平台互联互通予以回应。
然而,相关概念的适用在学界和司法实践中存在较大的争议,譬如在“必需设施”原理中,有学者认为“必需设施”的适用会抑制主要竞争者的创新动力,
对此,建议在《平台经济领域反垄断指南》和《行为规定》的基础上,结合平台分类分级制度,根据超大型平台在开放生态、数据管理、公平竞争示范等问题上的必要程度和其他企业的依赖程度,具体化、场景化判定是否构成拒绝交易行为,不能仅以平台拒绝接入或者访问就认定其构成拒绝“互联互通”的垄断或不正当竞争行为。目前,欧盟DMA设定了守门人不得拒绝访问等义务,实际上就是将守门人平台视为必需设施,市场行为效果基于特定管制规则予以事前认定。然而,鉴于我国平台市场发展较晚,头部平台企业与欧美等国家和地区的仍存在较大差距,我国是否需要借鉴该模式仍待商榷。在这种情况下,就需要通过理论研究、案例研讨等来精细研判《反垄断法》《反不正当竞争法》以及配套指南中对“必需设施”“实质性削减”“拖延、中断”等规定,在分类分级下不同平台主体上认定的实然标准,确保必要的主体承担必要的义务,促进创新活力涌流,兼顾大型平台和中小型平台、个人利益与公共利益的平衡。
其二是在差别待遇行为认定方面。差别待遇行为内涵广泛,表现形式多样,经济效应也存在差异。特别是在平台经济领域,差别待遇的因素或多或少地存在于各项滥用市场支配地位的行为当中。
从行为动机上看,实施拒绝互联互通的差别待遇行为的经营者,主要目的是巩固其现有的市场支配地位、维持相关市场的竞争优势、防止竞争资源流失。从行为表现上看,拒绝互联互通的差别待遇行为可表现为针对竞争对手实施的差异性措施,即以妨碍竞争对手正常业务为目的,利用其竞争优势对关联市场内不同的交易相对方采取不同的资源共享策略,从而将竞争对手排挤出市场。换言之,若该平台仅向关联公司提供特殊优待而拒绝向竞争对手开放,就可能构成自我优待等差别待遇行为。
然而,差别待遇的基本语境仍是行为主体具有市场支配地位,并非所有的差别待遇都能构成拒绝互联互通的行为。事实上,作为市场经营主体,平台企业利用相关市场的优势助力其他业务市场的自营业务、创造竞争优势是无可厚非的,这并不当然地构成反竞争的自我优待。
专项整治时期监管体制机制的定向性和运动性造成了互联互通固有风险的加剧,在常态化监管的要求下,平台互联互通的监管体制机制应进一步压实监管主体责任,扩充监管力量,提高监管水平。
1.健全政府监管部门的监管体制机制
政府部门监管是当前互联互通监管体制中最主要的方式和力量,但其目前体制不够协调、机制不够流畅,监管权限没有厘定,监管规则无法落实,是互联互通过程中数据风险、限制竞争风险不断推高主要原因。为此,需从以下方面健全政府监管部门对互联互通的监管。
其一,明确政府监管部门对互联互通的监管权限。针对当前平台互联互通中的问题,不同政府部门间的权限存在重叠的情况,工信部、市场监管总局以及传统行业管理部门都对妨碍互联互通的行为具有权限,不仅会造成权力重叠,也可能会造成权力真空。譬如,针对网约车领域出现的恶性价格竞争问题,究竟由交通部门还是市场监管部门进行管理,各地的实际执法情况各不相同,监管权限混乱,实际监管效果堪忧。
另外,行业监管与市场监管部门间也要加强协同。2023年1月国务院办公厅发布《国务院办公厅关于深入推进跨部门综合监管的指导意见》强调,要“健全跨部门综合监管体制机制”“完善跨部门综合监管协同方式”“提升跨部门综合监管联动效能”。平台互联互通并非某一部门或者某一地区的责任,还需要加强各部门、各地区之间的协作,建立中央统一领导、各部委分别负责、各地方具体落实的自上而下的治理体系;还可以考虑构建部门、地方之间的联席会议机制,
其二,要通过行业监管部门建立并强化平台互联互通事前规范和预防措施,将监管链条前移,在充分研判风险发生的情况下,将风险控制在妨碍市场正当竞争的行为发生之前。要促进行业自律、企业自治,助力简政放权,降低平台互联互通的交易成本和技术成本,助力平台经济产业规范、健康、持续发展,破除制约要素合理流动和有效配置的各类障碍,从源头上减少平台互联互通的各方面阻力和障碍。特别是需要根据平台互联互通的具体需求,分类分级制定相应的事前备案、审查制度,逐步由行为规制向主体规制过渡。譬如对部分头部平台企业的API接口规定和推荐算法等进行提前审查,出台审查标准,精准控制风险。
鉴于事前审查标准深刻影响着平台经济领域的互联互通情况,政府不仅需要充分发挥其在推动平台互联互通中的作用,强化对数字经济领域的监管,完善数字经济公平竞争监管制度;同时,还需要加快健全公平竞争审查机制,尤其是要避免过度监管导致对市场竞争的不当干预,进而阻碍数字经济的正常发展,切忌在没有进行公平竞争审查的情况下贸然出台事前审查标准,否则将会损害互联网行业竞争秩序与生态规则。因此,要进一步在以新基建为代表的大型数字化社会基础设施建设项目中强调公平竞争审查制度,全面营造公平自由开放的互联网行业良性竞争环境,
其三,设置和采取符合我国现实情况的监管救济措施。现阶段拒绝互联互通的行为主要集中在部分平台在一对多等通讯场景下的屏蔽外链、自我优待、搭售等行为。一般认为这类行为具有妨碍信息流通效率、降低用户使用体验等负外部性,此类市场效果的影响往往不会随着行为的停止而消失,故须在对拒绝互联互通行为进行准确性质认定的基础上,选择适当的救济措施,最大限度消除负面影响。目前,有观点认为对构成拒绝“互联互通”的平台经营者,可对其课以互联互通和强制互操作的积极作为义务来达成有效救济的目的
同时,也有观点认为,在拒绝互联互通行为的相关案件中,拒绝行为会导致市场壁垒提高,限制用户自由选择,影响市场公平自由开放的竞争秩序,阻碍经营者创新。此时,强制互联互通和互操作可以在一定程度上有效消除上述拒绝互联互通行为产生的负面影响,且将在较长时间内实现联通的效果。
然而,以上建议在实践中却面临着法律规范性层面和实践操作层面的挑战。在法律规范性上,强制互联互通和互操作在反垄断法语境下仍然存在结构上和逻辑上的不周延。反垄断法作为行为禁止法,并没有为经营者设定积极义务的规范基础,其不应积极介入市场行为,要求在现行《反垄断法》项下为经营者增设互联互通积极义务于法无据,也有突破行为禁止法属性之虞,因而应明确反垄断法并非行业促进法,其为市场行为法,应恪守其法律功能的边界。
在实践操作层面上,从域外的实践情况来看,强制互操作作为平台互联互通的救济措施已有规定。譬如,在美国诉微软案中,虽然最终以和解结案,但是施行互操作仍然是该案的一个重要救济措施,且在和解后仍然由有关部门监督落实互操作的情况。
当然,不论采取何种救济措施,都应当符合谦抑原则以及比例原则,尤其是强制互操作在某些情形中可能会对平台企业的商业模式产生较大的负面影响,甚至会影响相关市场的正常运转。
为此,须建立事前监管工具与事中事后监管工具间的联动机制。譬如,在对平台主体采用分类分级的事前监管时,针对不同业务类型和体量级别的平台,匹配相应的触发事中事后监管的衔接机制,精准施策,形成贯通的监管流程,堵住监管链上的漏洞,合理分配监管资源,区分监管重点,形成全周期规制的联动链条。
2.搭建和施行多元共治的监管格局.根据常态化监管的要求,多元共治是治理平台互联互通综合问题的重要节点,需要充分发挥监管合力,多层面、全方位、立体化对互联互通的风险进行系统化治理,因此除政府监管外,还须扩充互联互通监管队伍,完善权利义务架构。具体而言,包括以下三个层次。
一是企业层面。平台互联互通离不开数字化企业的支撑,平台互联互通的有序开展最终需要依靠平台企业的市场行为合法合规,能否调动平台企业积极性、推动平台企业进入监管框架,也是数字经济能否实现高质量发展的关键。为此,不仅需要进一步明确平台企业主体责任和义务,还需要企业进行有效的自我约束,自觉遵守法律法规和行业规范,主动维护市场公平竞争秩序,切实履行有效市场竞争制度所要求的义务和责任,向社会公示并接受监督。
二是行业层面。行业组织和(或)协会作为由行业经济组织和个人组成,行使行业服务和自律管理职能的社会团体,在互联网领域也理应成为平台治理的重要主体。
为此,监管规则应明确行业组织和(或)协会功能,鼓励和支持行业组织和(或)协会根据行业发展特征,科学合法制定本行业质量标准、营商行为规范及纠纷调处指南等。
三是社会公众层面。数字经济背景下,消费者正深度参与生产经营过程,逐步摆脱弱势地位,日益成为市场发展的主导力量。必须矫正“消费者处于弱势地位的固化思维”,在重新审视消费者市场角色的基础上,构建保护消费者和经营者两者合法正当权益的平衡体系。应激发消费者及团体的自觉性和自主性,充分调动和激励消费者维护自身权益的积极性和主动性,发挥和释放消费者及团体对市场正当合法经营秩序的建设与监督作用。由于社会公众是数据要素的主要生产者,且数字化服务又是满足人民美好生活需要的重要途径,因此,若要使数据要素造福于民,就需要让社会公众参与到平台经济的治理与拒绝互联互通行为的监督之中。
面对随着平台互联互通不断深入而加剧的固有风险,例如数据安全风险,仅依靠市场监管、人力监管无法匹配其基于尖端技术而形成的复杂市场状况,因此需要研究制定平台合规评估体系,与平台经济互联互通有关的国家标准、团体标准等相配套,形成标准化治理;运用大数据、人工智能等技术手段为互联互通监管赋能,提高监管效率和能力。
在推动行业标准化配套层面,2017 年修订的《中华人民共和国标准化法》规定:“标准化工作的任务是制定标准、组织实施标准以及对标准的制定、实施进行监督。”从控制权建构的视角来说,标准化治理的目标在于解决“治理什么”“怎么治理”及“达到何种效果”等核心问题。在最为抽象的层面上,任何有效的控制系统都必须建立在某种标准、目标以及价值的基础上,对其所控制的环境的进程予以衡量,并通过相应的监督及反馈机制,进而去控制或者调整既定的目标。按系统论的观点来检视标准化治理,它主要包括标准的制定、标准的执行、标准的监督及反馈三个层面,三者实现了标准化治理体系的无缝隙对接。为此,在平台互联互通的问题上,须加快推进标准化进程,明确相关的行为标准,硬件和软件标准、技术标准和相关原则。
在利用大数据、人工智能为平台互联互通监管赋能层面,一方面需要加强监管部门自身的人才建设、技术提升,推动监管部门办公的技术化、便捷化、数字化,与平台企业进行云端交互,畅通交流渠道和监管路径。事实上,目前已经有市场监管机构在进行尝试:根据国家知识产权局查询结果显示,山东省市场监管监测中心对“一种用于判断垄断行为的大数据感知方法及系统”申请专利,在摘要中描述其专利目的为“对垄断违法行为的早期预警、证据收集,运用多种算法进行数据扩展、风险预警、取证固证”,
在平台经济步入常态化监管之际,作为平台经济发展中具有核心地位和功能的互联互通制度设计及运行也应得到进一步的细化与实化。面对平台互联互通所产生的推高数据风险、引发新限制竞争风险、加剧平台力量结构失衡风险等挑战,应当对照常态化监管所提出的新要求和新方法进行制度建构和政策完善,建立精准规则体系、健全监管体制机制、完善监管配套措施、提高互联互通的质量,使得互联互通真正助力于数字平台经济高质量发展。
目前,社会各界已充分认识到互联互通在平台经济规范健康持续发展中的重要性,逐步挖掘平台经济的整体网络效应,实现共享共赢。然而,在数字时代下无论是技术措施,还是商业模式都历经着快速创新发展的挑战。面对当下热议的生成式人工智能所带来的重大发展机遇和不确定安全风险,广大数字科技平台企业应如何策应,政府对其规制的边界和力度需考量哪些因素,都需要进一步探讨。故此,平台经济领域的互联互通不能局限于现有的模式和样态,需要探讨新的路径与方式,在创新发展中解决当下平台互联互通所遇到的问题。当然,在创新发展过程中,也不能一味强调创新,特别是不能以“伪创新”来掩盖“虚进行”,而忽视了创新中的科技伦理与法律规制风险。应当因时、因事、因地全面、准确地把握平台企业的行为属性、模式及效果,科学精准地提前预警,合规合理的事前审查,以及规范敏捷的事中事后监管,兼顾经济效率和社会公平,科学有序地以常态化监管推动平台经济高质量发展。
2023年3月13日全国两会召开记者会,李强总理在会上强调“在新起点上大力营造市场化、法治化、国际化营商环境,平等对待各类所有制企业”。具体到平台经济领域互联互通问题上,则须进一步加快提升平台经济常态化监管水平,细化落实平台经济常态化监管的各项要求,提高监管执法人员的科技监管水平和能力。大兴调查研究之风,结合具体调查研究的实况制定相关的标准,多维度、多层次、多场景充分了解市场主体和消费者主体的现实需要,在此基础上提出科学可行的建设性方案,实现以常态化监管保障和促进平台经济高质量发展的目标。