我国的自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）是深化改革、扩大开放的重要举措，应体现为贸易、投资、金融的高水平自由化及公平竞争环境的营造。2017年3月30日国务院发布的《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》更是提出上海自贸试验区的建设要“进一步对照国际最高标准、查找短板弱项，大胆试、大胆闯、自主改，坚持全方位对外开放”。^①

从开放水平而言，WTO作为多边贸易体制的载体及成员最多的贸易协定，其总体开放水平显然不是最高的，因为国家（含地区）之间的区域或双边自由贸易协定及关税同盟的开放水平通常比WTO开放水平更高，尽管各个自由贸易协定之间的开放水平并不同等。既然我国的自贸试验区要建设成为具有国际水准甚至是国际最高标准的自贸园区，按理其应该意味着自贸试验区的开放水平和公平竞争水平至少不能低于我国在国际经贸条约中现有的承诺水平，而应该高于中国现有国际义务的水平，包括WTO《补贴和反补贴措施协议》（以下简称“SCM协议”）对产业补贴政策的约束水平。可是我们很遗憾地发现，目前适用于我国自贸试验区的产业补贴政策存在有违反SCM协议的情形，或者有违反SCM协议的潜在风险。这可以视为国务院上述文件中所说的“短板弱项”。

由于补贴牵涉政府管理经济的方式，是一个带有全局性的问题，加上我国政府补贴政出多门、种类多样，因此补贴已经成为我国在多边贸易关系中面临的最为重大的问题，其影响不亚于发达国家长期关注的知识产权问题。自2004年以来我国产业受到来自欧美国家（特别是美国）密集的反补贴调查（其中大多数是与反倾销同时进行的“双反”调查），也有不少措施被直接诉至WTO争端解决机制。学术界对于我国产业补贴政策已给予了不少关注，相关成果主要有两大类。第一大类成果是基于国际法角度的研究，即从WTO补贴规则的角度来讨论我国产业补贴政策的合法性及如何作相应调整的问题。这类成果有些从整体角度探讨了我国产业补贴政策与WTO补贴规则的相符性问题，^②有些则讨论特定政策是否符合WTO补贴规则的问题，如对可再生能源的补贴、对民用大飞机的补贴、人民币汇率安排是否构成补贴、政策性贷款是否构成专向性补贴、“风能设备案”、“汽车零配件案”，等等。^③现有成果已经注意到我国现有产业补贴政策存在一些问题，即存在与WTO补贴规则不符之处，或存在不合规的风险，并就此提出了相应的改进我国产业补贴政策的建议。也有一些研究成果从WTO补贴规则的角度为我国的某些政策辩护，如认为人民币汇率不构成SCM协议意义下的补贴。^④第二大类是基于国内法角度的研究成果，这些研究成果主要关注的是我国产业补贴（包括税收优惠和非税收优惠）的经济效果及在国内法上的合法性，即补贴授予机关（特别是地方政府）超越权限向企业提供税收或非税收优惠的问题，^⑤而极少关注涉及这些补贴措施是否符合WTO规则之下的国际义务。但在以上两类成果中，均未看到讨论我国自贸试验区产业补贴政策调整的研究成果。自贸试验区的产业补贴政策固然属于我国整体产业补贴政策的组成部分，但自贸试验区作为我国改革开放的前沿阵地，担负着为全国进一步改革开放探索“可复制、可推广的经验”的使命，在这些区域适用的产业补贴政策的国际法律风险及政策调整理应得到更多重视。

本文试图以SCM协议中的补贴规则为基础，分析自贸试验区现有产业补贴政策的现实或潜在的法律风险，结合设立自贸试验区的宗旨和目的阐明自贸试验区严格遵守SCM协议的必要性和重要性，并提出调整自贸试验区相关产业补贴政策的建议。本研究将主要以履行国际义务为视角，同时会涉及补贴政策制定和实施的国内法方面的内容。

SCM协议并不禁止所有补贴，即并不是所有补贴都当然违反条约义务。SCM协议将补贴分为三大类：一是禁止性补贴，包括出口补贴和进口替代补贴。这类补贴仅因其行为即构成违反义务，而无须证明其对WTO其他成员的不利影响。^⑥二是可诉性补贴，指那些存在专向性并对其他成员的利益造成不利影响的补贴。^⑦三是不可诉补贴，指不具专向性的补贴及符合一定条件的研发补贴、环境补贴和落后地区补贴，但不可诉补贴已自2000年1月1日起丧失效力。^⑧因此研发补贴、环境补贴和落后地区补贴也就不再当然不可诉，但不具专向性的补贴仍然不可诉，因为可诉性补贴的条件之一就是补贴具有专向性。

适用于自贸试验区的补贴政策大体上可分为两类：一类是非专门针对自贸试验区的补贴政策，但在自贸试验区同样适用。另一类是仅在自贸试验区中存在的补贴政策。这两类补贴政策中有些政策已经被WTO争端解决机构认定为具有SCM协议意义上的专向性，但迄今这些政策仍然存在；有些政策则存在被认定具有专向性的可能。专向性补贴并不当然违反义务，但存在违反义务的风险。在个别自贸试验区还存在SCM协议明确禁止的进口替代补贴，以下分别说明。

按照SCM协议第2.1条的规定，凡属对授予机关管辖范围内的某一企业或某一产业、或一组企业或产业（简称为“某些企业”^⑨）的补贴即属专向性补贴。从各国反补贴实践及WTO补贴争端中专家组和上诉机构法律解释的角度看，“某些企业”对应的可以是所有企业，也可以是范围广泛（但非所有）的企业或产业。所以“某些企业”可以理解为“范围有限的企业”（包括狭义上的企业和产业）。只要补贴不是给予广泛的企业和产业，那么就落入“某些企业”的范畴，这种补贴就具有专向性。但广泛与否并不存在具体的量化标准。

SCM协议第2条进一步规定了补贴专向性的类型，即法律专向性、事实专向性、地区专向性和拟制专向性。按照第2.1条（a）项的规定，若补贴授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业，则具有法律专向性（或者说法律上的专向性）。按照第2.1条（c）项的规定，若补贴计划虽不具有法律上的专向性，但实施的结果是有限数量的某些企业使用补贴计划，或某些企业主要使用补贴，或给予某些企业不成比例的大量补贴，或授予机关未公正行使给予补贴的决定权，则这种补贴具有事实上的专向性。按照第2.2条的规定，“限于授予机关管辖范围内指定地理区域的某些企业的补贴”属于具有地区专向性的补贴。WTO两个争端的专家组认为，从协议上下文、目的和宗旨以及谈判历史来看，第2.2条中的“某些企业”应解释为“指定地区内的企业或者产业”，^⑩这样，只要补贴的受益者局限于授予当局范围内的指定地区（部分地区），即构成地区专向性。SCM协议第2.3条规定，第3条之下的禁止性补贴推定具有专向性，此即拟制专向性。但由于禁止性补贴仅因其行为性质就构成违反义务，因此拟制专向性在处理具体争端时实际意义不是很大。

我国中央政府和现有的十一个自贸试验区所在地方政府采取的补贴措施并不排斥在自贸试验区的适用，而这些补贴措施中不少都具有专向性。兹仅从战略性新兴产业方面举数例简要说明：（1）国务院发布的《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》和《“十二五”国家战略性新兴产业发展规划》规定了设立战略性新兴产业专项资金并采取一定的税收激励措施。2012年12月31日财政部、国家发改委联合制定了《战略性新兴产业发展专项资金管理暂行办法》。（2）《中华人民共和国可再生能源法》第24条规定国家财政设立可再生能源发展专项资金。（3）十一个自贸试验区所在省份的“十二五”规划及“十二五”战略性新兴产业规划中也都不同程度地规定了对战略性新兴产业强化财税支持的内容，其中主要采取设立专项资金或给予税收激励措施。（4）除了上述针对战略性新兴产业整体的补贴计划外，还有一系列针对战略性新兴产业中的具体行业诸如新能源、生物医药等而专门设立的补贴政策，更有提供给单一研发项目诸如民用大飞机发动机的专项补贴。这些补贴由于是明确授予数量有限的产业，因而很容易被认定为具有法律上的专向性。

就我国现有补贴措施而言，即便上述补贴措施调整为不具法律专向性的补贴，由于以下因素的影响，这些补贴措施也可能具有事实上的专向性。（1）我国长期以来政府补贴对国有企业明显倾斜。^⑪（2）补贴授予机关在审查和批准补贴申请过程中往往有很大的随意性，造成有关补贴的法律或政策不能得到严格执行。而“授予机关在做出给予补贴的决定时行使决定权的方式”恰恰是认定事实上的专向性的重要因素。^⑫

1. 平潭等地享有的税收优惠具有地区专向性

按照2014年3月25日发布的《财政部国家税务总局关于广东横琴新区福建平潭综合实验区深圳前海深港现代服务业合作区企业所得税优惠政策及优惠目录的通知》（以下简称《通知》），对设在横琴新区、平潭综合实验区和前海深港现代服务业合作区的鼓励类产业企业减按15%的税率征收企业所得税。企业既符合本通知规定的减按15%税率征收企业所得税优惠条件，又符合《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例和国务院规定的其他各项税收优惠条件的，可以同时享受；其中符合其他税率优惠条件的，可以选择最优惠的税率执行；涉及定期减免税的减半优惠的，应按照25%法定税率计算的应纳税额减半征收企业所得税。该优惠实施的期限为自2014年1月1日起至2020年12月31日止。

横琴、平潭和前海享有的上述税收优惠是在广东、福建自贸试验区建立之前就授予的，可见该优惠并非基于自贸试验区而授予。上海自贸试验区和天津自贸试验区也没有这样的优惠。并且，福建自贸试验区《总体方案》和广东自贸试验区《总体方案》也明文规定，上述片区享有该补贴的税收优惠，各自贸试验区中的其他区域不能享有该补贴。但在广东和福建自贸试验区建立后，上述优惠在横琴、平潭和前海继续适用。

按照前述地区专向性的判断标准，某一层级的主管机关若只向其所辖的部分地区提供包括税收优惠在内的补贴，该补贴即具有地区专向性。横琴、平潭和前海享有的15%企业所得税优惠是由中央政府提供的，其他区域的企业不能基于区域而享有。更何况横琴、平潭和前海也不是所有企业和产业都可以享有，财政部和国家税务总局的上述文件附件规定了这三个地区可享有企业所得税优惠的产业目录。

由于SCM协议是针对货物贸易的，因此上述《通知》涉及服务贸易的补贴不会被认定为具有SCM协议下的专向性。作为上述《通知》附件的《前海深港现代服务业合作区企业所得税优惠目录》只包含现代物流业、信息服务业、科技服务业和文化创意产业四个大类，均属于服务贸易领域，因此不受SCM协议的制约，而WTO《服务贸易总协定》（GATs）对补贴尚未规定刚性的约束性规则，因此不存在违反WTO义务的风险。但《平潭综合实验区企业所得税优惠目录》包含了高技术产业、服务业、农业和海洋产业、生态环保业、公共设施管理业五个大类，每个大类均有进一步的细化。其中服务业之外的诸多产业都涉及货物贸易，须受SCM协议的约束。《横琴新区企业所得税优惠目录》规定了高新技术、医药卫生、科教研发、文化创意、商贸服务五个大类，其中涉及货物贸易的部分同样适用SCM协议。

从上述情况来看，平潭和横琴的企业所得税优惠目录都涉及货物贸易，适用SCM关于补贴专向性的规定。而由于这些优惠是中央政府授予极为有限的特定地区的产业，因此具有明显的地区专向性。

2. 上海临港新城智能制造产业补贴构成产业专向性补贴

上海临港地区开发建设管理委员会于2015年10月发布的《关于建设国际智能制造中心的若干配套政策》，在智能制造企业在上海自贸区临港地区的落户、智能制造技术和标准研发、创立自主品牌和并购品牌、生产和销售、金融服务、人才集聚等方面，向智能制造企业提供全方位的奖励措施。这些补贴显然只是提供给智能制造产业的，只面向一个产业，因此具有明显的法律专向性。

《中国加入议定书》第10条第3款明文规定中国应自加入时起取消所有禁止性补贴（即出口补贴和进口替代补贴）。但实践中还是存在一些禁止性补贴的，有些还是在自贸试验区存在的。兹举以下两例进行说明：

例1：上海市经济和信息化委员会、上海市财政局和上海市商务委员会于2013年6月20日印发的《上海市企业自主创新专项资金管理办法》规定：“鼓励装备使用单位与制造单位合作开发或者装备使用单位自行开发的国际、国内首台（套）重大技术装备投入工程应用，实现首台业绩突破。”“对于纳入年度重大技术装备首台业绩突破风险补贴计划的项目，由专项资金对该首台（套）装备的本市使用单位给予风险补贴支持，支持标准不高于所购设备价格的10%或者保费额的50%，金额最高不超过800万元。”^⑬这一规定实质上是以购买合作开发或国内企业单独开发的设备为条件提供补贴的。合作开发的设计即便不完全属于国内设备，但也有国内成分。因此，上述规定构成了SCM协议第3条规定的进口替代补贴。进口替代补贴和出口补贴均属于禁止性补贴，即只要满足进口替代补贴和出口补贴的行为规定性，即构成违反义务，而无须考虑对其他成员的不利影响。

例2：前述临港地区开发建设管理委员会于2015年10月发布的《关于建设国际智能制造中心的若干配套政策》规定临港地区企业首次使用临港自主品牌的智能制造产品或购买相关服务的，按照其采购合同金额的10%给予扶持，最高500万元。这一补贴措施不仅具有进口替代之效果，构成SCM协议之下的进口替代补贴，而且使临港地区之外的所有国内地区（包括上海市的其他区域）的智能制造产业都面临不公平竞争。

需要强调的是，以上具有国际法风险的补贴措施并非影响自贸试验区建设的全部补贴措施，事实上已经建设自贸试验区的其他省份也在不同程度上存在类似问题。以上只是各级政府采取的众多补贴措施中的若干实例而已。

中央政府在很大程度上已经意识到上述问题的存在。中央政府曾三令五申地反复强调任何地区和部门不得超越权限制定税收优惠政策，诸如减税、免税、先征后返等。^⑭针对各地广泛存在的五花八门的税收和非税收优惠，中央政府也曾部署过几次专项清理，但效果并不明显。^⑮中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要调整和清理补贴政策，要“大幅度减少政府对资源的直接配置”。^⑯国务院办公厅2014年6月9日发布了《关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》，2014年12月12日商务部发布了《贸易政策合规工作实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》）。^⑰然而，无论是政策发布部门自行进行合规性评估还是由商务部提出合规意见，均没有强制性的效力，只是“提示”各级政府其有关政策可能违规，但是否继续采用，决定权仍在各级政府。2014年11月27日《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）明确提出要对违法违规的税收和非税收优惠政策进行全面清理和规范，其主要原则之一是“坚决取消违反法律法规的优惠政策，做到符合世界贸易组织规则和我国对外承诺”。这是在中央政府层面针对清理违规调整产业补贴政策发出的最有力的信号。可是，在清理工作尚未完成之时，2015年5月又发布了《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号），暂停了清理工作，原来的补贴合同有期限的，按规定期限执行；没规定期限又确需调整的，可设定过渡期继续执行；清理工作“待今后另行部署后再进行”。尽管有学者从保护企业信赖利益的角度肯定了这种暂停做法，认为政府不能随意停止执行原有的补贴合同，^⑱但如此一来，众多有违规风险的补贴措施（自然也包括自贸试验区中的补贴措施）得以延续。

自贸试验区产生的背景和目的以及国际贸易法治发展的状况决定了自贸试验区调整产业补贴政策的必要性和迫切性。

中国当初考虑建立自贸试验区，其外在动因是为了应对TPP（Trans-Pacific Partnership，TPP，即《跨太平洋伙伴关系协定》）带来的挑战。无论是TPP还是TTIP（Transatlantic Trade and Investment Pantnership，TTIP，即《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》）都以更高水平的贸易自由化和贸易便利化为基本特征。奥巴马政府试图以TPP和TTIP掌握制定新的国际贸易投资规则的主动权，以保持高水平的贸易投资自由化。中国担心如果不参加TPP，就有被边缘化的危险。在此背景下，中国试图通过建设自贸试验区打开缺口，深化改革，主动提高贸易自由化水平，以便在未来对接高水平的自由贸易规则，避免将来处于被动状态。及至特朗普当选美国新总统，美国退出TPP，TTIP的谈判也搁浅，这样TPP和TTIP的压力从短期看似乎不存在了，但特朗普强调“美国优先、美国人优先”，这种浓厚的“向内转”的倾向对于中国带来的压力并不比TPP和TTIP更弱。自2018年3月以来，美国更是连续以“232措施”“301调查”以及提起WTO争端等多种方式向中国施压；2018年6月，中美之间贸易战爆发，并有进一步升级的趋势。本文涉及的产业补贴问题正是“301调查”及中美贸易战中双方争议的核心问题之一。

对于美国的施压，2017年1月17日习近平主席在达沃斯论坛上力挺经济全球化和贸易自由化，坚定地反对贸易保护主义，支持开放、透明和双赢的贸易协定。2018年4月10日习近平主席在博鳌亚洲论坛上以“开放共创繁荣，创新引领未来”为题的主旨演讲进一步表达了中国继续改革开放的决心。中国是全球化的受益者，也是WTO多边贸易体制的受益者。若全球化和贸易自由化的潮流发生逆转，对中国是极为不利的。中国适时地举起了全球化和贸易自由化的大旗，国际社会也有声音对中国引领全球化和贸易自由化寄予期望。^⑲在贸易战的背景下，我国政府一方面采取了相应的反制措施，另一方面仍坚持改革开放的总国策，采取了一系列措施继续加大开放的力度，诸如降低更多商品的进口关税、进一步缩减负面清单、进一步放松服务业的准入门槛、规划自由贸易港的建设，等等，但产业补贴政策迄今尚未有明显调整。

中国是否能够以及在何种程度上能够成为全球化和贸易自由化的引领者或领导者，姑且不论，但在支持贸易自由化方面应有所作为是毫无疑问的。那么我们拿什么去支持和捍卫经济全球化和贸易自由化呢？显然须营造更开放和更加公平竞争的营商环境，而不是相反。现在人们经常论及争夺国际经贸规则的制定权，说到底根本上还是要以提高开放度和公平竞争水平为基础。贸易投资自由化有其合理的经济学基础。按照比较优势理论，每个国家只发展自己具有比较优势的产业，然后自由交换，能促进经济发展效率和社会总财富增长的最大化。贸易自由化规则就是要努力减少交换环节中来自政府管理方面的障碍。投资自由化则能够有效降低外资的风险和成本，有利于东道国吸引外资。^⑳在多边贸易谈判陷于停滞的情况下区域和双边自由贸易协定大量出现，也充分体现了各国在贸易投资自由化方面的需求。WTO协议并不禁止和限制所有产业补贴，但禁止和限制那些具有贸易扭曲效果的产业补贴，因为这类补贴在经济学上被视为不公平竞争行为。就我国而言，若不在提高开放度和竞争公平度上下功夫，过多谈论国际规则的制定权或话语权势必缺乏现实基础，更不要说在国际规则的制定过程中发挥领导作用了。

公平竞争是市场经济的内在要求，无论在国际经济关系中还是国内经济关系中莫不如此。补贴是我国政府促进经济发展的重要方式，但这种政府管理经济的模式也表现出极大的局限性，特别是会产生公平竞争方面的问题。上述问题的存在与政府本身的认识有关，也与政府管理经济方式上的惯性有关，更与国有企业与政府在体制上的紧密联系有关。有时地方政府为了追求政绩，往往不计成本或在缺乏经济合理性的情况下使用补贴，有时对于那些连年亏损、明显没有竞争力、没有发展前途、应该淘汰的企业或产业（俗称“僵尸企业”）及产能已然过剩的产业仍然提供补贴。政府的不合理补贴造成过度投资从而催生大量过剩产能，也使得这些“僵尸企业”僵而不死，能够依靠补贴或减少成本支出而生存下去。^㉑这种情况不仅影响经济的正常健康发展，而且造成经济资源的严重浪费。

综上所述，中央政府主导建立自由贸易试验区乃至未来的自由贸易港，一方面对外要应对贸易投资自由化的大潮流，另一方面对内以开放倒逼改革，促进政府职能转换，克服妨碍市场经济发展的各种障碍。新的改革开放试验既然开始了，就必须克服各种障碍砥砺前行。自贸试验区要取得成功，其有关政策措施必须符合自贸试验区建立的宗旨和目的。高水平的开放和公平竞争的营商环境是自贸试验区的生命力之所在。这意味着自贸试验区的开放及公平竞争的水平至少应该在包括WTO在内的国际义务的水平之上。这些国际义务本是对全国境内普遍适用的。违规或有违规风险的产业补贴政策的存在虽然并不意味着自贸试验区就完全没有存在的意义，但它势必会影响自贸试验区的试验价值，不仅会对其他试验措施的效果起到抵消作用，而且很难为“压力测试”提供足够压力。

基于以上认识，笔者认为，原则上自贸试验区的产业补贴政策应尽快调整，使其符合WTO义务的要求。

对现有有违规风险的补贴的处理，原则上应该充分考虑保护受补贴企业信赖利益的原则，可以大体上维持前述国务院2015年25号文的规定，可允许那些有期限的补贴合同履行完毕；而对那些没有期限的补贴合同，可设定一个过渡期（比如说一到两年）继续履行，到期必须终止。

诚实信用原则起源于私法领域，但自20世纪20年代开始向公法领域扩张，现在其在公法领域包括行政法领域的存在得到了广泛肯定。从企业角度而言，企业因信赖政府的承诺而改变了自己的行为（主要是经营安排），企业利益不应因之后政府承诺的改变或撤销受到损害。^㉒这种基于对政府承诺的信赖而产生的利益即信赖利益。即便政府承诺原本具有法律效力上的瑕疵（如因地方政府超越权限提供补贴而导致其在国内法上的效力问题），也不得随意撤销或变更。这意味着，政府对原有承诺的撤销或变更会导致对企业的赔偿责任。就补贴而言，由于政府撤销或变更补贴合同而导致的赔偿责任又会使政府重新向企业支付一笔金钱，^㉓从而使得其实际效果可能与继续维持原有补贴合同区别不大。既然如此，还不如允许原有补贴合同继续履行至期满。WTO争端实践中也曾出现过这样的问题。“澳大利亚——汽车皮革案”中，当专家组要求澳大利亚退回已经支付给企业的补贴时，作为被诉方的澳大利亚强调补贴款项已合法地支付给接受补贴的企业，政府不能强行将其追回。^㉔作为第三方的欧共体也认为，溯及既往的救济会导致侵犯私人的权利，从而产生国内法律赔偿。^㉕

国务院前述2015年第25号文一方面允许现有补贴合同继续履行（不论这些补贴是否存在法律效力上的瑕疵），另一方面也试图防范一些部门或地方政府因撤销补贴措施而要求受补贴企业溯及既往地退回已经实际收到的补贴。^㉖这些都体现了对受补贴企业信赖利益的保护。

需要注意的是，国务院上述第25号文允许现有补贴合同履行与补贴计划继续有效之间的区别。第25号文中规定“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效”，针对的显然是已经存在的补贴合同，而不是已经存在的补贴计划。这说明该地方政府在现存补贴计划之下新订立的补贴合同并不在该范围之内。也就是说，即便原来的补贴计划并未被废止或撤销，但该地方政府不得超越权限与企业订立新的补贴合同。

必须说明的是，允许现有存在法律风险的补贴履行完毕，这是为保护受补贴企业的信赖利益而不得不暂时违规的无奈之举，而这些补贴若被他国采取反补贴措施或被WTO争端解决机构认定为违反SCM义务，我国相关企业和政府将不得不被动承受相应的法律后果。按照SCM协议第4条第7款的规定，如所涉措施被认定为禁止性补贴，则专家组应建议提供补贴的成员“立即撤销该补贴”。该条中“立即撤销该补贴”虽然在具体操作上也可有一定时限，但显然不同于“允许补贴合同履行至期满”。对于可诉性补贴而言，SCM协议第7条第9款规定，被诉成员应在争端解决机构通过专家组报告或上诉机构报告之日起6个月内“消除补贴的不利影响或撤销该补贴”。若被诉方未采取此类行动，且未与申诉方达成补偿协议，则争端解决机构可授权申诉方采取反措施，即报复。国务院上述第25号文“允许补贴合同履行至期满”就必然意味着，当现有补贴措施被认定违反WTO义务时，我国无法履行WTO专家组或上诉机构的裁决，而只能继续维持违反义务的状态。如此，结果只能是被动承受受损害成员的报复。在该补贴造成了不利影响的情况下，受损害成员也可能会采取反补贴措施。^㉗这时我国的相关产业只能被动承受。

国务院2015年25号文要求各地区、各部门今后在制定出台新的优惠政策时，凡涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行。这一规定显然是希望通过严格落实法定权限来保证新补贴措施的合法性。笔者认为，这一规定如果得到严格执行，就能够较好地保证新出台的补贴措施在国内法上的合法性，但不一定能保证新补贴措施与WTO补贴规则的一致性。原因是有权限的批准机关能在多大程度上考虑WTO义务的要求存在不确定性。一方面，该文件并未明确规定在出台新补贴政策时必须严格遵守WTO补贴规则；另一方面，从现有补贴措施看，即便是国务院制定的一些补贴政策也存在国际法风险，各部门和地方政府在制定补贴政策时更是很少考虑国际义务的履行。这就意味着即便各级政府严格遵守国内法上补贴权限的规定，仍然有可能出台具有国际法律风险的补贴计划。这就需要我们强化履行国际义务的意识，无论是国务院批准出台的补贴还是地方政府和相关部门批准出台的补贴，必须认真考虑国际义务的要求，努力做到新出台的补贴措施既符合国内法也符合国际法的要求。

人们可能会担心，万一地方政府超越权限与企业订立了新补贴合同时，是否又得基于信赖利益的保护而被迫继续履行呢？这种顾虑不是没有一点道理，毕竟我国政府短期内不可能完全放弃产业补贴政策，相应地，这种情形的确有可能出现。但对此也不必过度担忧。首先，上述第25号文中规定已签订合同的优惠政策继续有效，并强调各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，须经有关机构批准。这一规定表明，非经以上合法程序而产生的补贴合同是不合法（国内法）的。在第25号文公布后，这可以视为企业应该了解并且可以了解的信息。这样，如果企业明知地方政府超越权限授予补贴，或者说企业明知这种补贴具有法律效力上的瑕疵而仍然接受之，那么就可以认为已不存在适当的信赖利益了，可以随时撤销这种补贴。其次，第25号文中的这个意思毕竟是隐含的而非明示的，以后国务院可以通过发布文件进一步明确表达这个意思，以促使企业不接受有法律风险的补贴。尽管实践中企业对于政府补贴很少会表示不接受，但明确风险总是可以起到一定警示作用。再次，基于政府在补贴合同中居于主导地位，中央政府必须严格各部门和地方政府越权补贴的行政责任和法律责任，并严格执行，不能因为某一阶段经济发展出现一些暂时的困难，为了短期利益，就放任一些部门和地方任意越权补贴。必须指出，在这方面的执法不严是各部门和地方越权补贴问题长期不能得到很好解决的重要原因之一。总而言之，只有明确规则并严格执行，才可以抑制各部门和地方进行补贴竞争的冲动。

在产业补贴政策在我国（包括自贸试验区）仍然有可能继续使用的情况下，为最大程度地降低与WTO补贴规则冲突的风险，新出台的补贴措施应该尽量具有非专向性特征。专向性补贴虽然并不当然违反义务（只有在专向性补贴构成对WTO其他成员的利益造成不利影响时才构成违反义务），但毕竟存在法律风险，因为在制定专向性补贴时，政府很难准确地预知该补贴未来是否会对其他成员的利益造成不利影响。相反，非专向性补贴是SCM协议明文允许的，而政府在制定补贴计划时也能够较容易地控制是否赋予拟议中的补贴计划以专向性或非专向性特征，只有在事实专向性方面有所例外，因为事实专向性的判断取决于对补贴计划执行情况，但总体上而言，从政策制定的角度看，制定非专向性补贴总体上是容易控制其风险的。因此，在可能的情况下，尽量采用非专向性补贴，少数情况下以可诉性补贴为补充。当然，像航空工业、航天工业这类不能缺少政府补贴的产业，则需在以后的多边贸易谈判中尽量推动放宽补贴规则。^㉘

另外，我国现有补贴措施政出多门（即便适用于自贸试验区的补贴措施也是如此），种类多样，这样就很难简单地将现有的专向性补贴整合为非专向性补贴，因此只能另行建立非专向性补贴机制。

非专向性的本质在于补贴不能只提供给有限的产业或企业，而应使广泛或全部产业成为受补贴者。按照前文援引的SCM协议关于补贴专向性的规定，非专向性补贴政策须满足以下方面的条件：（1）补贴计划按其明文规定应面向广泛的企业或产业，以避免法律上的专向性；（2）为避免法律上不具有专向性的补贴演变为具有事实上的专向性，应严格公正地执行补贴计划规定的条件，以避免客观上只有少数企业或产业从中受益，或有些企业或产业获得与其经济地位不成比例的大份额，或不该获得补贴的企业或产业实际获得了补贴，而应该获得补贴的企业或产业却未能获得补贴，或未能获得与其经济地位相称的补贴份额；（3）无论是中央政府还是地方政府都不能向自己辖区的少数地区（包括自贸试验区）提供补贴，更不能仅基于自贸试验区的属性而向自贸试验区提供专门补贴，以避免地区专向性；（4）各级政府不能仅以企业的国有性质向其提供补贴，或主要向国有企业提供补贴。^㉙各级政府只要在提供补贴时遵循了这些原则，就算满足了非专向性的要求，在WTO规则之下将不存在法律风险。当然，各级政府制定适用于自贸试验区的补贴措施，必须同时遵守国内的法律法规，特别是关于优惠政策权限方面的规定。

自贸试验区在制定非专向性补贴计划的同时，也要严格避免采用禁止性补贴（即出口补贴和进口替代补贴）。禁止性补贴一方面被推定为具有专向性，另一方面禁止性补贴仅以其行为特征即构成非法，即只要构成出口补贴或进口替代补贴，即构成违反SCM义务，而无须证明对其他成员的不利影响。而禁止性补贴由于其政策效果明显（从消极面来说是扭曲贸易效果明显）恰恰容易得到政府的偏爱，因此在自贸试验区更应严禁出台禁止性补贴。

由于SCM协议中的补贴规则都是针对货物贸易而言的，而WTO《服务贸易总协定》对于服务贸易领域的补贴没有多少刚性的规则，因此，各级政府在服务贸易领域的补贴有更大的政策空间，基本不会涉及违反WTO义务的问题。

对现有补贴做出上述调整，对新出台补贴提出上述新的要求，本是一个全国性问题，但在自贸试验区这样的改革开放的前沿阵地更应得到重视，并率先落实。率先在自贸试验区做出上述调整已经谈不上“可复制、可推广的经验”了，但要落实下去，还是要克服很多困难的。那就从自贸试验区打开缺口，先实践起来，后续向全国范围扩展，阻力可能会小一些。自贸试验区所在地的政府可能会担心先行取消或调整补贴措施会影响本地区的经济发展。这是个老问题，即各地区之间的税收竞争和非税收竞争原本就在全国各地广泛存在，但这是一种恶性循环。现在就是要从自贸试验区开始打破这种恶性循环，要用更加公平、高效、便利的营商环境来吸引投资者。与其他区域相比，各个自贸试验区在这个方面应该更有优势，因此，从自贸试验区打开缺口是适当的。当然，无论如何，从现在开始，在各个自贸试验区，必须杜绝出台违规或有违规风险的新补贴措施。

关于产业政策（包括产业补贴政策）的优劣和存废，经济学家多有讨论，这里不从经济学的角度去展开评论。仅从法律层面来看，对我国产业补贴政策的调整，既是履行WTO国际义务的要求，也是国内治理法治化的要求。目前多边贸易体制的发展陷入困境，WTO本身的存在面临危机，各主要成员已经开始着眼于WTO的改革和现代化，自然也包括对补贴问题的关注。同时，中美贸易战也正处于胶着状态，需要双方努力创造条件协商化解危机。产业补贴政策的调整本来就是我国自主改革开放的重要方面，外部因素则增加了这方面政策调整的紧迫性。笔者深切地感觉到，我国的产业补贴政策问题现在很大程度上已经不是如何展开争论的问题了，而是政府应该作出政策决断的时候了。自贸试验区是我国改革开放和经济建设的前沿阵地，担负着探索“可复制、可推广的经验”的使命，理应率先采取行动。

① 见于国务院2017年3月30日发布的《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》“指导思想”部分。

② 这方面的代表性成果有：贺小勇等：《中国产业政策与WTO规则协调研究》，北京大学出版社2014年版；欧福永、熊之才：《WTO〈SCM协议〉下补贴问题法律对策研究》，《中国法学》2001年第4期；尹立、张阿红：《WTO框架下中国工业补贴方式改进之探析》，《法学家》2008年第6期；梁耀文、黄永智：《我国应对反补贴调查的案例研究——以广东省为例》，中国经济出版社2011年版；张书林：《WTO框架下中美补贴与反补贴之实证研究》，中山大学出版社2015年版；甘瑛：《国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究》，法律出版社2005年版。

③ 这方面的代表性成果有：刘瑛：《SC M协定与我国增值税退税措施的关系——从中国被诉的两起WTO成案谈起》，《法学》2008年第6期；黄文旭：《加拿大对中国半导体冷热箱实行贸易救济调查案述评》，《涉外税务》2010年第1期；沈大勇、龚柏华：《中美清洁能源产业争端的解决路径——中美风能设备补贴争端案的思考》，《世界经济研究》2011年第7期；毛杰：《我国企业所得税法优惠政策与WTO补贴规则遵从性的法律探析》，《税务研究》2014年第3期；黄志雄、罗嫣：《中美可再生能源贸易争端的法律问题——兼论WTO绿色补贴规则的完善》，《法商研究》2011年第5期；张军旗、魏新亚：《SCM协定下我国当前可再生能源补贴措施问题分析》，《国际经贸探索》，2018年第4期；张军旗：《WTO“美国——双反措施案”中我国政策性贷款的法律专向性认定疑析》，《上海财经大学学报》，2014年第6期；《世界贸易组织背景下我国政府补贴民用大飞机产业的若干思考》，《中国国际法年刊》（2012年），法律出版社2013年出版；李寿平：《试论WTO框架下国家对民用飞机产业的研发补贴法律问题》，《时代法学》，2012年第2期。

④ 这方面的代表性成果有：杨松：《人民币汇率争端的法律分析》，《中国法学》2012年第5期；韩龙：《人民币汇率补贴论：基于WTO补贴构成条件的审视》，《中外法学》2009年第3期；龚柏华、尤浩：《美国对华反补贴诉讼中有关人民币汇率的法律问题分析——兼评美国Nucor公司告美国商务部拒绝就人民币汇率补贴展开调查案》，《国际商务研究》2011年第1期；贺小勇：《论美国〈公平贸易汇率改革法案〉的法律缺陷问题——以IMF和WTO为视角》，《国际商务研究》2011年第2期。

⑤ 这方面的代表性成果有：邵敏、包群：《地方政府补贴企业行为分析：扶持强者还是保护弱者?》，《世界经济文汇》2011年第1期；叶珊：《地方政府税收减免承诺的效力瑕疵》，《当代法学》2017年第6期；祝远石：《税收优惠政策规范化》，《嘉应学院学报》（哲学社会科学版）2015年第12期；张现彬、王莹：《地方税收优惠政策“路在何方”——以税收法定和税收管理权切入》，《地方财政研究》2017年第3期；税收优惠政策评估研究课题组：《税收优惠政策评估研究》，《税收经济研究》2017年第3期。

⑥ 《补贴与反补贴措施协议》第4.1条规定：“只要一成员有理由认为另一成员正在给予或维持一禁止性补贴，则该成员即可请求与该另一成员进行磋商。”第4.7条规定：“如所涉措施被视为属禁止性补贴，则专家组应建议进行补贴的成员立即撤销该补贴。”

⑦ 《补贴与反补贴措施协议》第5条规定：“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另一成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT 1994项下直接或间接获得的利益丧失或减损，特别是在GATT 1994第2条下约束减让的利益；（c）严重侵害另一成员的利益。”其中所提及的第1条第1款是协议对补贴的定义，第2条规定的是专向性标准。

⑧ 《补贴与反补贴措施协议》第31条规定：“第6.1条的规定及第8条和第9条的规定应自《WTO协定》生效之日起适用5年。委员会将在不迟于该期限结束前180天审议这些规定的运用情况，以期确定是否延长其适用，或是按目前起草的形式延长或是按修改后的形式延长。”而委员会在此期限没有做出延长适用的决定，从而导致上述三个条款自2000年1月1日起丧失效力。

⑨ SCM协议原条文就是这么简称的，本文亦将沿用此简称。

⑩ Panel Report，European Communities and Certain Member States -Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft，WT/DS316/R，30 June 2010，para.7.1227; Panel Report，United States - Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，WT/DS379/R，22 October 2010，para.9.135.

⑪ 有学者利用2000–2006年46719家工业企业平衡面板数据，从政府补贴程度角度对地方政府对企业的补贴行为进行了实证分析，实证结果表明：（1）在控制影响补贴对象决定的其他因素后，国有企业获得补贴的概率最大；（2）在控制影响补贴程度决定的其他因素后，在获得补贴的企业中，国有企业获得的补贴程度最大，即地方政府补贴对象的决定和补贴程度的决定均向国有企业显著倾斜，而私营企业的获补贴概率与程度为内资企业之中最低者。参见邵敏、包群：《地方政府补贴企业行为分析：扶持强者还是保护弱者?》，《世界经济文汇》2011年第1期。虽然这一分析是针对2000–2006年的数据，但这种状况在之后并没有发生重大变化。

⑫ 《补贴与反补贴措施协议》第2.1条（c）项：“如尽管因为适用（a）项和（b）项规定的原则而表现为非专向性补贴，但是有理由认为补贴可能事实上属专向性补贴，则可考虑其他因素。此类因素为：有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在做出给予补贴的决定时行使决定权的方式。”

⑬ 《上海市企业自主创新专项资金管理办法》已按其本身的规定于2017年12月31日终止。

⑭ 参见1987年国务院《关于严肃税收法纪加强税收工作的决定》、1988年国务院《关于整顿税收秩序加强税收管理的决定》、1998年《国务院关于加强依法治税严格税收管理权限的通知》、2000年《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》。

⑮ 参见叶珊：《地方政府税收减免承诺的效力瑕疵》，《当代法学》2017年第6期。

⑯ 十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“使市场在资源配置中起决定性作用”；要“大幅度减少政府对资源的直接配置”，“清理、整合、规范专项转移支付项目，逐步取消竞争性领域专项和地方资金配套，严格控制引导类、救济类、应急类专项”。

⑰ 按照以上两份文件的规定，国务院各部门和地方政府应在拟定贸易政策的过程中以世界贸易组织协议规则及中国加入文件为基础自行进行合规性评估，并在正式发布时将政策文本抄送商务部，具体由世贸组织通报咨询局接收。各部委和地方政府如认为有必要，可就相关贸易政策是否合规书面征求商务部的意见。在接到请求后，商务部应当对于相关政策的合规性提出书面意见。

⑱ 参见叶珊：《地方政府税收减免承诺的效力瑕疵》，《当代法学》2017年第6期；祝远石：《税收优惠政策规范化》，《嘉应学院学报》（哲学社会科学版）2015年第12期；张现彬、王莹：《地方税收优惠政策“路在何方”——以税收法定和税收管理权切入》，《地方财政研究》2017年第3期。

⑲ 当然，也有一些国家和学者对于中国能否承担起这份重任有所怀疑。

⑳ 参见邵海燕、卢进勇、陈清萍：《投资自由化经济影响述评》，《财贸研究》2016年第3期。

㉑ 参见黄群慧、李晓华：《“僵尸企业”的成因与处置策略》，《中国中小企业》2016年第5期。

㉒ “只有信赖公权力不至于反复无常，纳税人财产之长期安排、规划与投资始有可能。税捐负担在租税国家，往往成为市场交易中成本费用重要部分，税法自不宜不顾信赖保护为不利之溯及，或恣意变更。”葛克昌：《所得税与宪法》，台湾翰芦图书出版公司2009年版，第317页。

㉓ See Gavin Goh and Andeas R. Ziegler，Retrospective Remedies in the WTO Automotive Leather，Journal of International Economic Law，Issue 6，2003，p.545.

㉔ WTO Doc.，Meeting of the Dispute Settlement Body，11 February 2000，WT/DSB/M/75.

㉕ Article 21.5 Panel Report，Australia-Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather，WT/DS126/RW，adopted 11 February 2000，para.6.23.

㉖ 《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）规定：“国家统一制定的税收等优惠政策，要逐项落实到位”，“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”。

㉗ 禁止性补贴（包括出口补贴和进口替代补贴）仅因其行为特征即可构成违反义务，而无须证明其对其他成员造成了不利影响，而同时采取反补贴措施须证明特定补贴措施造成了不利影响，因此，凡遇有禁止性补贴，申诉方成员往往会将此类措施直接诉诸WTO争端解决机构，而无法直接在国内采取反补贴措施。当然，如果禁止性补贴措施已经对其造成了SCM规定的不利影响，则该成员可在诉诸WTO争端解决机构和在国内采取反补贴措施中选择一种而适用。

㉘ 参见张军旗：《世界贸易组织背景下我国政府补贴民用大飞机产业的若干思考》，《中国国际法年刊》，法律出版社2013年版，第217页。

㉙ 2018年10月14日，中国人民银行行长易纲在G30国际银行业研讨会上表示，将考虑以“竞争中性”原则对待国有企业。见于《易纲：中国将考虑以“竞争中性”原则对待国企》，搜狐网，www.sohu.com，最后访问日期：2018年10月15日。这一表态很快引起广泛关注，被认为是对“竞争中性”（也有学者称之为“竞争中立”）原则的首次官方认可。从本文涉及解决补贴问题的角度来看，这是一个积极的信号。但之后出台什么样的政策，能做到什么程度，还有待观察。