一、引 言

中美双边投资协议(bilateral investment treaty，BIT)谈判于2008年启动。在谈判的早期阶段,双方就已确定采用负面清单模式。中美BIT将成为中国第一个采用负面清单模式的国际经济协定。2015年3月，双方终于完成了协议文本互换，进入互换负面清单阶段。负面清单是谈判的重中之重。“经过7年长跑，历经19轮谈判，只是船到江心”^①是对中美BIT谈判的一个形象比喻。在中国(上海)自由贸易试验区成立后，2015年4月，天津、广东和福建三地的自由贸易试验区也同时揭牌成立。四个自由贸易试验区采用统一的负面清单。中国也在为外商投资的负面清单管理模式改革进行紧锣密鼓的准备。

① 引自中国经济网2015年6月24日文“叶檀：中美BIT谈判船到江心有妥协方能驶入自贸时代”。

对于正在进行中的中美BIT谈判，以及中国外商投资管理模式改革的长期战略来说，深入研究和借鉴美国负面清单管理制度都具有重要意义。近年来，负面清单相关问题引发了国内学者的广泛关注。国内学者从法学角度对负面清单的私法自治精神进行了阐释(王利明，2014；张淑芳，2014)，并考察了实施负面清单的相关国际经验(王中美，2014；梅盛军，2014；申海平，2014b；顾晨，2014)。针对中国(上海)自由贸易试验区的负面清单管理制度，部分学者也分析了可能遇到的问题，并提出了相应的建议(王新奎，2014；陈伟，2014)。中国自由贸易试验区负面清单与中美BIT的中方负面清单在法律性质上存在差异(孙元欣等，2014；申海平，2014a)，但二者之间存在紧密的联动关系(黄鹏和梅盛军，2014)。要与国际规则对接，应先完成自由贸易试验区负面清单向全国的推广(孙元欣和牛志勇，2014)。

上述研究从不同视角分析了中国实施外商投资负面清单管理制度的相关问题，但对美国负面清单的深入研究还相对缺乏。已有研究大多对美国负面清单的整体特征进行分析和评价(聂平香和戴丽华，2014；马强，2014)，或仅对美方负面清单的具体项目进行分析(陆建明等，2015a)，或以个别协定为样本分析和比较签约双方的负面清单(高维和等，2015)。目前还未有研究全面整理和归纳美国BIT签约双方的负面清单，并在此基础上进行深入分析和比较。在这样的背景下，本文汇总和整理了美国已签署的47个BIT中签约对方负面清单的所有项目，并根据其与美方负面清单的差异程度进行了分类对比，在此基础上从行业维度和国别维度对签约双方负面清单的对称性进行了整体评价，进而总结和归纳了本文对中美BIT谈判的参考价值以及相应的政策建议。

截至2015年1月，美国共签署了47个BIT，其中与海地、俄罗斯、白俄罗斯、乌兹别克斯坦、尼加拉瓜和萨尔瓦多的BIT未实施，与玻利维亚的BIT已终止，故实际实施的BIT共40个。除与俄罗斯的BIT外，美国所有BIT均采用了负面清单模式。出台2004年BIT范本后，美国与乌拉圭和卢旺达两国签署了BIT。在这两个最新BIT中，美国负面清单的形式由行业列表改为不符措施列表，其表述方式与早期BIT存在巨大差异。因此，本文将对这两个最新BIT单独进行研究。如无特别说明，在第二和第三部分，本文所指的BIT是除美国与乌拉圭、卢旺达和俄罗斯BIT之外的其他44个BIT。

美国BIT中美方负面清单涉及的行业可归纳为六个领域：一是资源领域；二是能源领域；三是运输领域；四是通信领域；五是金融及地产领域；六是水平型限制(即针对所有行业的限制)。虽然不同时期BIT负面清单项目的具体表述略有差异，但上述六个领域均有项目涉及。这六大领域体现了美国投资保护的基本意向和目的。其中前五个领域都与国家安全紧密相关，而第六个领域则为美国政府对本国产业和企业提供政策支持预留了空间。美国BIT美方负面清单列出的具体项目如表 1所示。

①除了以上六大领域之外，还有一些特殊的项目出现在美国BIT的负面清单中。一类是针对个别国家的项目，包括针对刚果的“岸基海运设施”、针对波兰的“股权和其他有价证券的出售、供出售或收购，以及其他的相关服务和活动”和针对刚果共和国的“政府采购”；另一类针对特别事项，只有一项，即“依据NAFTA协议第1108条，政府和地方性措施对NAFTA协议第1102条的豁免”。

上述项目出现在美国不同时期BIT的负面清单中。在同一领域，有些项目的内涵相近，只是在不同时期的表述方式不同。有些项目在某一时期BIT的负面清单中^②。

②常常成组出现，而在随后的BIT中又被另一组所替代陆建明等(2015a)对上述项目在美国不同时期BIT负面清单中的分布及其演变做了非常详细的分析，本文不再赘述。

美国BIT签约对方负面清单列出的所有项目可以分为以下两个大类：一类是包含在美方负面清单涉及六大领域之内的项目，这类项目又可以进一步划分为以下三种情况：一是表述与美方表述完全一致的项目(简称第一类项目)；二是表述不同但内涵在美方表述内涵之内的项目(简称第二类项目)；三是内涵在美方表述内涵之外的项目(简称第三类项目)。另一类是美方负面清单涉及六大领域之外的项目(简称第四类项目)。

在美国BIT负面清单涉及的六大领域，均有签约对方采用与美国表述完全一致的项目，如表 2所示。

由表 2可见，“政府土地上的矿产资源和管道通行权租赁”、“航空运输”、“银行业”、“保险业”和“房地产所有权”几个项目均有10个以上的签约对方采用与美国完全相同的表述。这些项目的表述方式普遍具有具体、明确且涵盖范围相对适中的特点。相反，被签约对方采用较少的项目，要么表述过于宽泛(如“银行、证券、保险和其他金融服务”等)，要么限制行业缺乏普遍性(如“卫星通信”、“核能”等，具备发展这类行业实力的国家相对较少)。

在美国BIT负面清单涉及的六大领域，均有签约对方采用与美国表述不完全相同，但内涵基本一致的项目，具体情况如表 3所示。

整体而言，采用第二类项目的国家可分为两种情况：一是内涵基本一致，只是表述方式不同；二是签约对方这类项目的表述比美国更加具体。由表 3可见，美国负面清单的表述越宽泛，签约对方负面清单出现第二类项目的情况就越多。如土地与资源领域和金融、保险及地产领域等。

在美国BIT负面清单涉及的六个领域中，美国签约对方的负面清单中仅有运输领域、通信领域和水平型限制三个领域出现了超出美国负面清单内涵的项目。具体情况如表 4所示。

在运输领域，由于美国BIT只对空运和海运做出了限制，因此对其他运输方式的限制都超出了美国的限制范围。在通信领域，超出美国负面清单内涵的项目基本集中在对邮政行业和新闻机构的限制上。在水平型限制领域内，超出美国负面清单内涵的项目则有两类：一是针对具体产业政策的限制；二是针对公共事业、国有企业和公开市场的限制。

美国BIT并未对制造业做出直接限制。同时，由于美国外国投资委员会(committee on foreign investment in the United States ，CFIUS)有权基于国家安全考虑对每一项外国投资进行审查，因此美国也并未将国防产业直接列入BIT的负面清单。对于金融服务以外的服务业和教育、文化与医疗行业，美国也未在BIT中做出限制^①。但在美国BIT签约对方的负面清单中，对上述领域却存在大量限制。详细情况如表 5所示。

①由于金融服务以外的服务业和教育、文化与医疗行业更多地与服务贸易相关，处理上述领域的问题并非BIT的核心使命，所以美国并未在BIT中对上述领域做出限制。但在美国FTA协议的负面清单中，对上述领域的限制是非常普遍的。

表 5将这类项目划分为四个大的领域：国防产业、除金融服务外的其他服务业(简称“服务业”)、种植与制造业，以及教育、文化与医疗产业。从表 5可以看出，服务业中这类项目最多，主要涉及零售业、商业服务、博彩业和建筑业。把制造业列入负面清单的签约对方大多与种植业相关，且限制的都是烟草、酒和其他具有麻醉作用的产品。对普通制造业做出明确限制的只有阿根廷和海地。

(一)两个最新BIT负面清单的基本情况

2004年出台新的BIT范本后，美国只与乌拉圭和卢旺达两国签署了BIT。与早期BIT相比，这两个最新BIT负面清单有很大变化：其一是负面清单由行业列表转变为不符措施列表。早期BIT负面清单列出的是国民待遇条款和最惠国待遇条款的例外行业，而这两个BIT列出的是不适用于协议各条款的不符措施。其二是涉及的协议条款更加广泛。早期BIT负面清单只针对最惠国待遇条款或国民待遇条款，而两个最新BIT负面清单涉及的协议条款还增加了“经营要求”和“高级管理者与董事会”两个条款。其三是对限制性管理措施的描述更加具体、明确。在早期BIT中，负面清单中仅列出了限制性行业，而在两个最新BIT 中，明确提供了每一项不符措施的针对行业、法律依据、具体限制办法、行政级别、涉及协议条款等信息，负面清单的政策透明度大幅度提高。其四是区分了现存不符措施和保留性不符措施。两个最新BIT的负面清单分列为三个附件，其中附件Ⅱ是保留未来实施权利的不符措施，附件Ⅲ和附件Ⅰ分别为金融服务业和其他行业的现存不符措施。

在两个最新BIT中，美方负面清单基本一致。三个附件中共包含了29项不符措施，其中附件Ⅰ有9项，附件Ⅱ有6项，附件Ⅲ有14项。这些不符措施基本涵盖了早期BIT涉及的六大领域，在此基础上还增加了“少数民族事务”和“社会服务”两个新的领域^①。乌拉圭和卢旺达两国负面清单的项目都比美国少。卢旺达的负面清单仅有5项不符措施，其中附件Ⅰ有2项，附件Ⅱ有2项，附件Ⅲ只有1项；乌拉圭的负面清单共有21项不符措施，其中附件Ⅰ有7项，附件Ⅱ有10项，附件Ⅲ有4项。

①陆建明等(2015b)详细介绍了这两个BIT美方负面清单各项目的内容、法律依据及其与美国早期BIT负面清单项目的沿承关系，本文不再赘述。

由于不同国家不符措施的法律依据不同，因此对特别行业进行限制的方式也有较大差异。但按照其行业表述与美国负面清单的差异程度，仍然可以按照早期BIT签约对方负面清单项目的分类方式，对乌拉圭和卢旺达负面清单的项目进行分类。表 6显示了两个最新BIT负面清单中四类项目的基本情况。

①表6中的不符措施编号指代的是第几个附件的第几项不符措施。如“1-1”表示第1个附件的第1项不符措施。

②美国负面清单附件1的第2项不符措施针对自然资源使用做出了限制，其中包括对油气管道通行权的限制，但并未包括供水系统。

③在这一领域的三个项目分别涉及银行准备金币种限制、保险业务限制和存款业务限制，上述限制在美方负面清单中均不存在类似项目。

④其附件3中的第一项不符措施专门针对保险业，规定在卢旺达运营的保险公司必须有至少30%的股份为卢旺达政府持有。美国负面清单针对保险业的限制并不涉及股权比例，故该项属于第三类。

如表 6所示，乌拉圭和卢旺达负面清单中与美国表述基本一致的项目(第一类项目)各有3项。只有乌拉圭的负面清单存在与美国负面清单项目表述不同但内涵基本一致的项目(第二类项目)。这类项目共5项，分别是针对渔业、广播电视、航空服务、海运服务以及金融机构管理人员的限制。限制领域相同但超出美国限制范围的项目(第三类项目)共13项，其中乌拉圭有12项，卢旺达有1项。乌拉圭的这类项目主要涉及供水供气、铁路和公路运输、印刷媒体与邮政以及金融服务领域。卢旺达的这类项目只有一个。超出美国负面清单涉及领域的项目共3项，其中乌拉圭有2项，卢旺达有1项。限于篇幅，本文中不再详细介绍这两个国家负面清单中各项目的内容。

(一)四类项目的行业分布

基于上述梳理和归纳，除2个最新BIT外，其他BIT各行业四类项目的分布情况如表 7所示。

在表 7中，“项目数”按特定领域中负面清单的项目数进行统计。对“出现频数”的统计则依照：每个项目在每个国家的负面清单中出现1次，则计数1次；每个领域的出现频数为该领域所有项目出现频数的加总。例如，在能源领域，共出现过“能源和电力生产”、“核能”两个项目，故项目数计为2；其中“能源和电力生产”出现在巴拿马等6个国家的负面清单中，“核能”出现在孟加拉国和格鲁吉亚2个国家的负面清单中，故该领域出现频数计为8。由表 3可知，在资源领域、能源领域以及金融及地产领域，美国BIT签约对方负面清单只采用了第一类和第二类项目。对这三个领域的限制并未超出美国负面清单的限制范围。美国BIT签约对方仅在运输领域、通信领域以及水平型限制领域涉及第三类项目。其中，在运输领域主要涉及陆路运输；在通信领域主要涉及邮政业；在水平型限制领域主要涉及国有企业、公共事业和特殊产业政策。对于第四类项目，涉及最多的是服务业，主要分布在零售、商业服务、博彩和建筑服务等行业。针对国防产业、种植与制造业和教育、文化与医疗领域的第四类项目则相对较少。

在美国的两个最新BIT中，签约对方负面清单中的第一类项目都在附件Ⅱ中，即都是保留性措施；第二类项目主要在附件Ⅰ中，即主要针对金融服务领域之外的其他行业；第三类项目除附件Ⅰ中针对陆路运输、供水供气和邮政的项目外，主要针对金融服务业；第四类项目则主要涉及水平型限制领域。

上述四类项目除在行业分布上存在差异外，也存在国别分布差异限于篇幅，关于美国BIT签约对方负面清单各类项目数量和比例的统计列表及国别分布图在此未能一并呈现，需要详细数据者可向作者索取。。美国BIT签约对方采用第一类项目的平均比率为50%，这一比率超过50%的国家有24个；采用第二类项目的平均比率为29.9%，这一比率超过50%的国家有12个；采用第三类项目的平均比率只有7.9%，这一比率超过20%的国家也只有6个；采用第四类项目的平均比率为12.1%，这一比率超过20%的国家有11个。有39个国家第一类和第二类项目之和超过负面清单项目总数的50%，占签约对方总数的88.6%美国—俄罗斯BIT未采用负面清单模式，在美国—突尼斯和美国—吉尔吉斯斯坦两个BIT中，这两个国家都未对美方列出负面清单。这里对签约对方总数的统计没有包含上述3个BIT，故BIT总数为44个。；第三类项目和第四类项目之和超过负面清单项目总数50%的国家只有5个(乌拉圭、立陶宛、土耳其、巴拿马和刚果民主共和国)。

美国不同时期BIT美方负面清单的项目表述方式存在一定差异，项目的内容也不断演变详细情况可参见陆建明等(2015a)。。陆建明等(2015a)按照美方负面清单表述方式的不同，将美国BIT签署进程大致划分为4个阶段。依据这种划分方式，不同时期美国BIT签约对方及其负面清单中四类项目所占的比重如表 8所示。

由表 8可见，第一类和第二类项目所占比重之和在前三个阶段呈现出递增的趋势：依次为63.9%、80%和83.3%。这两类项目都是未超出美方限制范围的项目。而且，在1994—1999年，第一类项目的比重下降了十多个百分点，而第二类项目的比重则上升了十多个百分点。这在很大程度上因为美国在签署北美自由贸易区协议后，对BIT负面清单也做出了较大调整，所列项目更加具体明确，这使得其他国家很难再采用与美国完全一致的表述。由于在第四个阶段美国只与两个国家签署了新范本下的BIT，故该阶段统计结果尚缺乏普遍意义。

本文对美国BIT签约双方的负面清单进行了全面比较。研究发现，在列入负面清单的项目中，大多数美国BIT签约对方都以不超出美方负面清单限制范围的项目为主体。这反映出两点重要事实：一是美国在BIT谈判中处于非常强势的地位，极力要求签约对方的投资限制领域与美国对等；二是美方负面清单对签约对方产生了越来越强大的示范效应，在所有签约对方中，其负面清单中有半数以上项目采用与美国相同表述的国家占二分之一以上，而且这种示范效应有逐渐加强的趋势。目前，中国与美国的BIT谈判正处于互换负面清单的关键阶段，也是最为艰难的环节。对此，本文的参考价值和政策建议如下：

第一，本文整理的数据可供中方谈判代表作为谈判依据。本文汇总整理了美国现有BIT签约对方在不同领域的负面清单项目及其分布情况，中国可以以此为依据，进一步补充和完善中方负面清单所涉及的行业。同时，也可以据此调整中国自由贸易试验区统一负面清单列出的项目，通过评估试行效果，进一步明确中方负面清单的谈判底线。如果某些行业有列入美国BIT签约对方负面清单的先例，中国也可据此力争。

第二，本文可以为判断负面清单中不同行业的谈判难度提供参考，有助于中国对此做出更充分的准备。通常而言，在美国BIT负面清单做出限制的领域，中国做出对等性限制是相对容易的。对于超出美国负面清单限制范围的领域，谈判会相对艰难。美国现有BIT签约对方中，很多国家对邮政业、陆路运输以及金融服务之外的其他服务业都做出了限制。因此，中国将上述领域列入负面清单的谈判难度会相对较小。但在国防产业、种植与制造业以及教育、文化和医疗领域，美国现有BIT签约对方只有较少国家在负面清单中列入了相关项目。因此，预计这些领域的谈判难度会更大。另外，在水平型限制领域，美国BIT签约对方有列入关于国有企业和特别产业政策方面限制的先例，但数量很少。中国经济发展水平更高，国企竞争力更强，因此，在这些问题上，谈判难度会很大。

第三，在谈判艰难的领域，中国应力争更多地采用保留性措施。中美BIT谈判在美国最新BIT范本的基础上进行，因此其负面清单会采用与美国两个最新BIT一致的形式。在美国最新BIT的附件Ⅱ中，所有不符措施针对的都是保留未来实施限制性措施权利的领域。与其他两个附件不同，这个附件不必列出不符措施的现有法律依据。从美国的经验看，不符措施所依据的法律、规章涉及范围非常广泛，对此进行全面汇总、整理和评估的工作量十分巨大。中美BIT谈判时间紧迫，中国已无足够时间全面做好这项工作。从跨太平洋伙伴关系(trans-pacific partnership，简称TPP)协定对越南负面清单的处理方式看，对于法律体系并不十分完善的越南，TPP协定并未要求其提供每一项不符措施的具体法律依据，但通过相关章节中的“负面清单棘轮机制(non-conforming measures ratchet mechanism)”附件，协议要求越南逐渐改善其负面清单^①。中国可以借鉴这种处理方式，在设定“负面清单棘轮机制”方面做出一定让步，同时提议建立一个附件Ⅱ和附件Ⅰ的转换过渡期，争取将更多目前法律、法规尚未完备的行业先列入附件Ⅱ，以便在未来做出更灵活的处理。待规制体系完善后，再将相关不符措施移至附件Ⅰ或直接剔除。如果美国能够认同这种做法，这将为发展中国家进行BIT负面清单谈判提供一种新的灵活性处理模式。

①TPP协议的全部文本可从美国贸易代表办公室官方网站下载(http://www.ustr.gov/)，协议主体部分已由商务部国际贸易经济合作研究院译成中文(http://www.caitec.org.cn/article/gzdt/xshd/201512/1453.html)，读者可参考协议文本。

除了两个最新BIT外，美国已签署的大多数FTA协定的负面清单也采用了措施列表形式。限于篇幅，本文并未涉及美国FTA协定中的负面清单。进一步梳理美国FTA协定签约双方的负面清单，将会对中美BIT谈判提供更多的参考。